L’établissement d’un lien de filiation à l’égard du concubin homosexuel agite les pages société des grands quotidiens et la campagne présidentielle également. En l’état du droit, cependant, celle-ci se révèle bien ardue.
La filiation par le sang étant exclue, il en faut aujourd’hui passer par la voie de l‘adoption simple. Celle-ci permet l’établissement d’une filiation entre l’adoptant et l’enfant sans que ce dernier perde tous ses liens avec sa famille d’origine.
C’était donc le moyen qu’avaient envisagé un certain nombre de couples homosexuels. En effet, l’adoption simple autorisait l’établissement d’un lien de filiation à l’égard du compagnon sans que le rapport de famille soit rompu à l’égard du parent initial. La Cour de cassation par deux arrêts s’est prononcée ce 20 février 2007 sur cette construction audacieuse et habile.
Le premier a les allures d’un arrêt de principe[1]. Au visa de l’article 365 du Code civil, la Cour de cassation rappelle que :
« l’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté.« [2]
Dans la seconde décision, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre une Cour d’appel qui avait refusé l’adoption simple tout en écartant l’hypothèse d’une délégation de l’autorité parentale.
Pas d’inquiétude, bons lecteurs, ces deux décisions seront éclairées[3] successivement.
I. – La perte de l’autorité parentale par les père et mère
A la différence de l’adoption dite plénière, l’adoption simple laisse subsister le lien de filiation initiale. L’adopté gagne donc un lien de filiation mais n’en perd pas. L’adoption a des effets en matière de nom, en matière successorale, et en matière d‘autorité parentale.
- L’autorité parentale
L’autorité parentale est cet ensemble de pouvoirs qui sont octroyés à son détenteur en vue de l‘intérêt de l’enfant. Cette autorité s’exerce sur l’enfant mineur, et suppose que les parents sont titulaires à son égard d’un pouvoir de commandement. L’enfant, pour sa part, doit obéir[4].
L’exercice de l’autorité parentale réside d’abord dans la garde de l’enfant. Celui-ci doit résider au domicile du titulaire de l’autorité parentale. Le recours à la force publique peut être requis en cas de fugue, et contre le tiers qui retiendrait l’enfant. Plus trivialement, le titulaire de l’autorité parentale peut – et doit – aller chercher le bambin à la sortie de l’école. C’est encore lui qui autorise les sorties scolaires.
L’autorité parentale se manifeste encore dans l‘éducation de l’enfant. Le choix d’une filière scolaire ou d’un métiers[5] en sont l’illustration abstraite. Plus concret est le droit de correction qui autorise le titulaire a faire usage des sanctions d’usage en cas de désobéissance. Je laisse courir l’imagination de mes bons lecteurs en leur rappelant cependant que l’abus de ces pouvoirs souffre le contrôle du juge.
- Le refus de la procédure d’adoption
Dans l’affaire qui intéressait la Cour de cassation, la mère consentait à l’adoption simple de l’enfant. La Cour d’appel avait admis cette requête en rappelant l‘intérêt de l’enfant.
Celui-ci était caractérisé par un pacte de solidarité d’abord ; on renifle, malgré les textes, un parfum de stabilité du couple.
Il résultait ensuite de ce que les partenaires « apportent toutes deux à l’enfant des conditions matérielles et morales adaptées et la chaleur affective souhaitable« ; il s’agit là des conditions du devoir de garde dans sa dimension d’hébergement et d’éducation.
Cerise sur le gâteau, enfin, l’adoptante pouvait « solliciter un partage ou une délégation d’autorité parentale« . Autrement dit, les dispositions du Code civil permettent l’exercice conjoint d’une autorité parentale conforme à la situation de fait.
La cour de cassation rejette cette argumentation d’un trait :
« Cette adoption réalisait un transfert des droits d’autorité parentale sur l’enfant en privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l’enfant, de ses propres droits.«
Autrement dit, l’adoption simple ne permet pas à la mère de conserver l’autorité parentale. Les termes de l’article 365 sont clairs : l’adoptant est « seul investi« . Seul, donc, à l’exclusion des autres. Il faut en déduire, donc, que la mère perd, par l’adoption, ses droits d’autorité parentale sur l’enfant.
La seule exception réside dans l’hypothèse d’un conjoint. Un conjoint et non pas un partenaire ou un concubin. On peut trouver la loi restrictive, mais elle ne s’applique certainement pas aux concubins homosexuels[6]. Exit l’exception, donc.
- L’absence de consentement véritable de la mère
En outre, rappelle la Cour, la mère « entendait continuer à élever son enfant« . Ce que lui interdit la perte de l’autorité parentale. Il y a donc une contradiction entre les effets de l’adoption et le consentement donné par la mère. C’est qu’en effet, l’article 348 du Code civil dispose que la mère[7] doit consentir à l’adoption.
Il ne faut pas se méprendre. Le consentement à l’adoption est un « acte juridique« , ce qui a un sens précis en droit[8].
Un acte juridique est une « manifestation destinée à produire des effets de droit« . Ce sont les effets de droits qui sont recherchés par un consentement. Et non pas des conséquences accessoires, ou seule une partie d’entre elles. Pour que l’acte juridique soit valable, la volonté doit porter sur les effets que le droit accorde.
- Et quels sont les effets de droit de l’adoption, rappelle la Cour ?
Il s’agit notamment de la perte de l’autorité parentale.
Autrement dit, la Cour de cassation qui peut interpréter la volonté des parties, observe que la mère n’avait pas entendu abandonner l’autorité parentale. Le consentement à l’adoption qu’elle manifestait n’existait donc pas[9]
C’est pourquoi la Cour d’appel ne pouvait recevoir le consentement de la mère, dès lors que celui-ci n’existait pas.
- Mais, objeterez-vous, qu’en était-il de cette délégation ou ce partage de l’autorité parentale qui devait permettre à la mère de bénéficier à nouveau d’une part de l’autorité parentale ?
C’était là le problème auquel était confrontée la Cour de cassation dans la seconde décision.
II. – Le problème de la délégation de l’autorité parentale
La délégation et le partage de l’autorité parentale résultent des articles 377 et 377-1 du Code civil. Il s’agit pour les titulaires, de permettre à un tiers d‘exercer cette autorité. Un transfert ou d’un partage de l‘exercice, et non pas d’un transfert de l‘autorité elle-même. Autrement dit, le délégant ne perd pas l’autorité parentale et le délégataire ne l’acquiert pas. Mais ce dernier peut accomplir les actes qui en font la substance.
- Le refus d’une double filiation
La construction imaginée par les demandeurs était donc la suivante :
1. – La mère consent à l’adoption simple. Ce faisant, le lien de filiation demeure – l’enfant pourra hériter et porter son nom – mais l’autorité parentale est perdue – elle ne pourra pas consentir à un voyage scolaire.
2. – L’adoptante requiert auprès du juge un partage de l’autorité parentale sur le fondement de l’article 377-1. La mère peut exercer tout ou partie de l’autorité parentale en concurrence avec l’adoptante qui en est titulaire. Mais elle n’est plus elle-même titulaire de l’autorité parentale.
C’est cette opération imaginative qui a été refusée par les juges d’appel d’abord et la Cour de cassation ensuite. Ceux-ci ont en effet estimé que :
« en l’espèce, une telle délégation ou son partage étaient, à l’égard d’une adoption, antinomique et contradictoire, l’adoption d’un enfant mineur ayant pour but de conférer l’autorité parentale au seul adoptant.«
- Pourquoi une telle contradiction ?
- La possibilité d’un partage de l’autorité parentale entre membres du couple homosexuel
Il convient de rappeler que la Cour de cassation avait, dans un arrêt remarqué du 24 février 2006, admis que « l’article 377, alinéa 1er, du code civil ne s’oppose pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant.«
Aussi bien la mère peut déléguer une partie de l’autorité parentale à sa compagne, mais l’inverse n’est pas possible en cas d’adoption simple.
Voyons rapidement les conditions de la délégation.
a. – Les circonstances doivent l’exiger.
Dans l’arrêt de 2006, la Cour de cassation avait ainsi souligné que les risques caractérisés d’un accident survenant à la mère, sa compagne ne pourrait juridiquement assurer « le rôle éducatif qu’elle avait toujours eu aux yeux des enfants« [10].
Autrement dit, la compagne exerçait en pratique une part de l’autorité parentale, puisqu’elle tenait un rôle éducatif. La durée de ce rôle laissait deviner une sorte de possession d’état[11] de titulaire de l’autorité parentale. Autrement dit, la compagne se comportait, devant les enfants, comme si elle exerçait juridiquement l’autorité parentale.
b. – L’intérêt supérieur de l’enfant.
Cette condition de l‘intérêt supérieur est issue de la convention de New-York sur les droits de l’enfant en son article 3.1 :
« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.«
Le droit civil classique se contente d’évoquer « l’intérêt de l’enfant« . Quelle différence ?
Il n’y en a guère, sinon, me semble-t-il, que la notion issue du Pacte de New-York permet de faire échec à des règles du droit interne à raison de la hiérarchie de notre droit.
En l’occurrence, il n’y avait rien de tel. Mais la Cour avait noté que la situation était constituée « aux yeux des enfants« . Autrement dit, l’exercice de fait de l’autorité parentale par la compagne sans droit présentait une valeur pour les enfants eux-mêmes, ce qui permettait d’inviter leur intérêt supérieur.
- Quelle différence, donc, entre la situation présente et la situation de 2006 ?
- Le problème du détournement d’institutions
La Cour de cassation rappelait tout d’abord que les circonstances n’avaient été alléguées ni établies. Or, la délégation n’est pas conforme, par principe, à l’intérêt de l’enfant. Il aurait fallu caractériser, par exemple, le risque de disparition de la mère adoptive. Il faut rappeler à cet égard que la procédure de délégation répond le plus souvent à des hypothèses de milieu familial troublé qui incitent les parents à rechercher une aide auprès des tiers ; le plus souvent, une institution éducative.
Mais en tout état de cause, la Cour posait une contradiction entre l’adoption d’un côté, qui fait perdre l’autorité parentale d’un côté, et une reconstitution atrophiée cette autorité parentale par la voie de la délégation. On devine là que la Cour a modérément apprécié le double détournement d’institutions qu’entendaient réaliser les parties[12].
C’est qu’en effet, l’adoption simple est justifiée la volonté d’établir un rapport de filiation avec l’adoptant. Certes, l’enfant ne perd pas son lien avec sa famille initiale, mais il n’en reste pas moins que la possession d’état disparaît à l’égard des parents. Or, c’est sur la réalité de cette même possession d’état que les parties entendaient se fonder pour réclamer le bénéfice de la délégation. Dit autrement, l’adoption comme la délégation procèdent de l’idée que l’enfant souffre d’un manque en fait d’autorité parentale. Or, il n’y avait ici nul manque pour les enfants.
Alors, certes, l’adoption n’a pas pour but de conférer l’autorité parentale au seul adoptant. Il s’agit avant tout d’établir un lien de filiation. Mais l’on mesure bien que la Cour est réticente à tordre à l’infini des dispositions pour faire échec aux prévisions du législateur. C’est une question politique après tout.
- Mais quid de l’intérêt supérieur de l’enfant, direz-vous ?
Il y a deux façons de voir la chose.
On peut admettre que l’intérêt de l’enfant se résout de façon pratique. Ce qui compte, c’est le partage de l’autorité parentale au sein d’un couple stable. Cette possibilité a été ouverte par l’arrêt de 2006.
Mais on peut également soutenir que l’établissement d’une filiation supplémentaire constitue un intérêt juridique pour l’enfant. Autrement dit, il existe un droit à la filiation qui doit être protégé par le juge. Il faut admettre, en l’état du droit, qu’une telle prérogative n’a pas été expressément reconnue. En ce sens, on peut avancer que l’ensemble du droit civil français considère comme un intérêt pour l’enfant d’entrer dans une famille via l’établissement d’un lien de filiation.
Pour autant, on ne peut faire l’économie d’une réflexion troublante.
Il est admis sans guère de réserve que le désir d’enfant est un intérêt légitime. Ainsi en va-t-il de l’établissement d’une filiation adoptive. Mais c’est là l’intérêt du parent qui est mis en avant, et non pas celui de l’enfant. Car l’on oublie souvent que si l’intérêt de l’enfant a surgi dans notre droit, c’est en opposition à celui de ses parents. C’est d’ailleurs pourquoi la protection en est conférée au juge lorsqu’il est invoqué par la législation.
En face, donc, de toute revendication d’enfant[13], se tient dans l’ombre l’intérêt de l’enfant, peut-être contradictoire.
Notes
[1] On reconnaît un arrêt de principe en ce qu’il fait suivre le texte au visa de son interprétation. Il s’agit donc, c’est l’usage, d’un arrêt de cassation d’une décision d’appel, et non pas d’un arrêt de rejet du pourvoi, car ces derniers n’admettent pas de visa. Il s’agit d’un signal donné par la Cour à ses lecteurs, mais un arrêt de principe n’a pas d’autorité juridique supérieure à un arrêt classique.
[2] Il ne s’agit ni plus ni moins que la formule de l’article 365, à peine tronquée.
[3] Autant que possible.
[4] Du moins est-ce ainsi que se conçoivent les principes.
[5] En cas d’apprentissage.
[6] Notez que l’hypothèse du mariage homosexuel ouvrirait au couple le bénéfice de cette exception.
[7] Et le père en cas de filiation établie à son égard.
[8] Contre l’agacement de mon ami Authueil, c’est cette subtile différence entre l’imprécision du sens commun et les exigences du droit qui décide en l’occurrence de l’établissement d’une filiation et, passant, du refus d’un changement de société. C’est pourquoi son propos du jour : « On ne signe rien pour le plaisir, mais toujours en vue d’obtenir quelque chose. » est directement contrarié par l’hypothèse du jour.
[9] Toutes choses étant égales par ailleurs, tout se passe comme si on donnait son consentement au mariage en souhaitant continuer d’habiter chacun de son côté, alors qu’il résulte de l’article 212 du Code civil du mariage que « les époux s’obligent à une communauté de vie« .
[10] « L’absence de filiation paternelle laissait craindre qu’en cas d’événement accidentel plaçant la mère, astreinte professionnellement à de longs trajets quotidiens, dans l’incapacité d’exprimer sa volonté, Mme Y… ne se heurtât à une impossibilité juridique de tenir le rôle éducatif qu’elle avait toujours eu aux yeux de Camille et de Lou.«
[11] La possession d’état est une situation dans laquelle une personne se comporte à l’égard d’une autre comme si des rapports juridiques existaient. Cette situation de fait peut entraîner des conséquences juridiques en matière de filiation.
[12] C’est également l’opinion de Jean-Luc Rosenczweig : « Il faut arreter de triturer notre droit pour lui faire dire des choses qu’il n’a pas voulu dire quand il a été écrit.«
[13] Pour que les choses soient claires, les doutes que l’on peut avoir sur ces renvendications qui font de l’enfant l’objet d’un désir – donc un objet – se dispersent aisément entre les individus quelque soit leur orientation sexuelle. Il n’ets pas plu slégitime pour un hétérosexuel que pour un homosexuel de désirer un enfant. Mais si l’on accorde une valeur juridique à ce désir, il n’est nulle raison d’en priver les homosexuels. L’on aura certes tenu l’intérêt de l’enfant en lisière. Mais dans un cas comme dans l’autre.
On a vraiment l’impression que le législateur se cache derrière la justice… Merci pour ces explications très claires.
Merci pour tous ces détails, qui vont me permettre d’adjoindre ces remarques juridiques à ma réflexion socio-ethnologique sur la question.
Et défendre encore et toujours au sein de l’UMP l’ouverture des droits de mariage et d’adoption pour les couples homoparentaux.
Débat déjà engagé, par ailleurs
Merci pour cette lecture éclairante.
Je me pose une question : dans le cas présent, est-ce qu’un changement de un ou 2 mots dans l’article 365 permettrait à ce couple de réaliser son objectif sans avoir à distordre le sens des lois ? A savoir en remplaçant conjoint par partenaire par exemple.
oui, ça suffirait, je pense, et répondrait parfaitement à l’objectif de l’exception ; à savoir, permettre à qui élève l’enfant de bénéficier d’un lien de droit.
Au reste, cela pourrait pallier les hostilités nées de l’admission du mariage entre personnes de même sexe. Quoi que je continue de croire que la Cour EDH finira par y venir.
Votre billet est éclairant et indispensable.
… et plus encore que pallier, rendre évidente la nécessité de traiter tous les couples de façon identique sans déterminisme sur l’orientation sexuelle par exemple. Le mariage civil est un droit fondamental qui valide l’union de deux personnes… Ce droit fondamental ne doit être l’otage d’aucune discrimination, et de ce fait l’intérêt de l’enfant de n’importe quel couple sera protégé.