Un pas vers l’adoption par les homosexuels, mais un petit pas et on s’arrête : la condamnation de la France par la CEDH
Frédéric Rolin, ainsi qu’Eolas tard cette nuit, ont conduit déjà une analyse de la décision E. B. contre France de la Cour européenne des droits de l’homme. L’homosexualité n’est plus en France un obstacle à l’adoption.
De partout, l’on s’en réjouit ou s’en attriste.
C’est que l’adoption par une personne homosexuelle constitue un premier pas vers la constitution d’une famille homo-parentale.
Pas si vite.
Il n’est rien de tel dans l’arrêt. Plus encore, la Cour restreint avec insistance la portée de sa décision aux circonstances de l’espèce. Et elle n’a de cesse de signifier qu’il est un monde entre les prétentions d’un individu, quelque soit son orientation sexuelle, et celles d’un couple fondé sur une relation homosexuelle.
Voyons un peu.
La position de la Cour européenne des droits de l’homme peut se résumer ainsi :
Il n’existe rien de tel qu’un droit fondamental à l’adoption, pour les couples ou les personnes. Vous avez entendu établir une telle procédure en France, grand bien vous en fasse. Mais en ce cas, il ne s’agit pas d’octroyer ce droit au mépris des règles de non discrimination.
1. – Il n’existe pas de droit fondamental à l’adoption protégé par la Convention européenne des droits de l’homme.
La Cour, qui constate que la requérante se fonde sur l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention, rappelle tout d’abord que les dispositions de ce dernier ne garantissent ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter, ce dont les parties conviennent. Le droit au respect d’une « vie familiale » ne protège pas le simple désir de fonder une famille ; il présuppose l’existence d’une famille. (§ 41)
La requérante s’appuyait en effet sur la combinaison de son droit au respect de la vie privée et familiale (article 8 Conv. EDH) et de l’interdiction des discriminations fondée sur l’article 14. Or, la vie familiale, rappelle la Cour, repose sur des liens de famille établis – même si ces derniers ne sont pas d’ordre biologique.
L’adoption elle-même doit être distinguée du droit de fonder une famille issu de l’article 12 de la Convention :
A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.
Ceci résulte d’une décision de la Commission di Lazzaro c. Italie du 10 juillet 1997 :
La Commission rappelle que l’article 12 de la Convention, qui reconnaît le droit pour l’homme et la femme d’âge nubile de fonder une famille, implique l’existence d’un couple et ne saurait être interprété comme incluant le droit d’adopter pour une personne celibataire (…). En outre, l’article 12 (art. 12) de la Convention ne confère aucun droit d’adopter ou d’intégrer dans sa famille une personne qui n’est pas l’enfant par le sang.«
C’est que l’adoption suppose d’établir un lien de famille entre des personnes qui existent déjà. Et la Cour semble restreindre le droit de fonder une famille à la possibilité de faire naître un nouvel être.
Au delà, on renifle une certaine méfiance pour un désir d’enfant qui fleure l’objectivation : l’enfant, objet de désir plutôt que sujet de droit. Or, l’institution de l’adoption a pour fin d’offrir un foyer à un enfant plus que d’offrir un enfant à un foyer[1].
2. – Si un état donne une extension particulière à un droit protégé par la Convention, il ne peut le faire de façon discriminatoire.
En conséquence, l’État, qui est allé au-delà de ses obligations découlant de l’article 8 en créant pareil droit, ce qui lui est loisible de faire en application de l’article 53 de la Convention, ne peut, dans la mise en application de ce dernier, prendre des mesures discriminatoires au sens de l’article 14.
L’idée est la suivante : la Convention protège un certain nombre de prérogatives sous l’énoncé de droits et libertés fondamentales. Ces protections embrassent un domaine plus ou moins étendu ; et les États doivent au minimum respecter les obligations qui en découlent. Mais s’ils adoptent des législations plus protectrices, celles-ci seront couvertes par les dispositions de la convention.
Autrement dit, rien n’impose que soit ouvert au célibataire une procédure d’adoption ; mais si elle l’est, cela constitue une prérogative protégée par la Convention sou l’article 8 ; ce qui appelle le respect des règles de non discrimination.
Une précision s’impose ici.
- Comment la Cour a-t-elle fait passer l’adoption du droit de fonder une famille à la vie privée et familiale ?
Par un raisonnement que l’on peut juger quelque peu artificiel et fragile, mais qui n’est pas sans charme.
La Cour observe la variété de la protection offerte par l’article 8.1. On y trouve le choix du nom comme celui d’avoir un enfant. Et observe-t-elle, il n’est pas question ici de l’adoption judiciaire, mais de la seule « procédure d’agrément« . Autrement dit, ce n’est pas le droit à l’adoption que couvre l’article 8, mais le « droit de demander l’agrément en vue de l’adoption« . Et de conclure : « Dès lors, la Cour estime que les circonstances de l’espèce tombent, à n’en pas douter, sous l’empire de l’article 8 de la Convention. »
Cette analyse se soutient, d’un doigt, en considérant que l’agrément ne vise pas l’établissement d’un lien de filiation adoptive, mais les facultés de la personne à adopter. C’est donc un jugement sur la personne qui est réalisé, ce qui justifie l’irruption du droit au respect de la vie privée.
Et, ajoute la Cour, ce jugement doit être indifférent à l’orientation sexuelle de la personne. A ce point, l’on peut dire que l’homosexualité ne constitue plus un obstacle per se à l’adoption d’un enfant, comme l’admet du reste le gouvernement français.
La Cour rappelle que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire (paragraphe 49 ci-dessus), ouvrant ainsi la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle, ce qui n’est pas contesté. (§ 94)
Mais, l’obstacle de principe écarté, doit-on conclure aux lendemains qui chantent de la famille homo-parentale ?
Rien de tel.
3. L’exception d’absence de référent paternel
A la suite de l’autorité administrative, le gouvernement français faisait valoir « l’absence de référent paternel« .
Traduction de la guimauve psycho-administrative : il est de l’intérêt de l’enfant de grandir dans un couple marqué par la différence des sexes. De là que – mais ce n’est pas dit – les couples homosexuels ne peuvent prétendre à élever un enfant. L‘absence de référent paternel, habile lapin sorti du chapeau de l’administration française.
Mais lapin débusqué sans façon par la Cour.
S’agissant du recours, par les autorités internes, au motif tiré de l’absence de référent paternel ou maternel dans le foyer d’un demandeur à l’agrément en vue d’adopter, la Cour estime que cela ne pose pas nécessairement problème en soi. Toutefois, dans les circonstances de l’espèce, il est permis de s’interroger sur le bien-fondé d’un tel motif qui a finalement pour conséquence d’exiger de la requérante qu’elle justifie, dans son entourage proche, de la présence d’un référent de l’autre sexe, risquant ainsi de vider de sa substance le droit qu’ont les célibataires de demander l’agrément, dès lors que la présente affaire ne concerne pas une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par un couple, marié ou non, mais par une célibataire. Aux yeux de la Cour, un tel motif aurait donc pu conduire à un refus arbitraire et servir de prétexte pour écarter la demande de la requérante en raison de son homosexualité.[2] (§ 73)
Dit autrement, il est bien temps de se préoccuper des référents paternels et maternels, dès lors que la France ouvre une procédure d’adoption au célibataire, sans considération de l’existence d’un couple. Après tout, un célibataire n’est pas nécessairement supposé entretenir une relation de couple. Et c’est ainsi que pointer l’absence de « référent » masque une volonté discrète de fermer la procédure aux homosexuels.
Une hypocrisie que la Cour ne pouvait admettre.
Pour autant, la Cour n’a pas écarté en tant que tel l’argument du référent paternel.
Une relecture attentive du paragraphe 73 conduit a quelque réserve : « dès lors que la présente affaire ne concerne pas une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par un couple, marié ou non, mais par une célibataire. »
Et plus loin dans le paragraphe 87 :
Quant au recours systématique à l’absence de « référent paternel », la Cour n’en conteste pas l’intérêt, mais bien l’importance accordée par les autorités internes s’agissant d’une adoption par une personne célibataire.
A contrario, le critère trouverait tout son empire s’il s’agissait de le faire valoir « contre un couple« .
On a un peu le sentiment, au gré des circonvolutions de l’arrêt, que c’est le principe de l’adoption par un célibataire qui suscite la gêne de la Cour. Quitte à offrir un foyer mono-parental à un enfant, pourquoi s’intéresser à l’orientation sexuelle de l’adoptant ?
Mais il ne fait guère de doute qu’un couple inspiré par la présente décision se verrait opposé plus aisément le critère du « référent« , aussi bien que l’article 12 de la Convention qui limite le droit de fonder une famille au couple hétérosexuel[3].
Aussi bien les affaires[4] d’adoption suivies de délégation de l’autorité parentale[5], qui ne manqueront pas de venir devant la Cour EDH, risquent bien de ne point prospérer.
Pour conclure, on pourra trouver bien étrange qu’il résulte de cette jurisprudence une faveur pour l’adoption par un célibataire – fut-il homosexuel – contre l’adoption par un couple homosexuel.
Car il est permis de juger que le foyer donné à un enfant se trouve plus chaudement alimenté par un couple, que par le désir, un peu ambigu, de faire d’un enfant un foyer.
Mais ne jetons pas la pierre à la Cour EDH, c’est bien la législation nationale qui le veut ainsi.
Notes
[1] Pour reprendre – et trahir – la formule de Carbonnier.
[2] Et plus loin : « ‘Quant au recours systématique à l’absence de « référent paternel », la Cour n’en conteste pas l’intérêt, mais bien l’importance accordée par les autorités internes s’agissant d’une adoption par une personne célibataire. La légitimité de la prise en compte d’un tel élément ne saurait faire disparaître le caractère excessif de son utilisation dans les circonstances de l’espèce.« .
[3] En quoi l’on vérifie que le Parti socialiste semble ne pas savoir lire une décision.
[4] La solution de l’arrêt du 20 février 2007 a été réitérée par l’assemblée plénière de la cour de cassation le 19 décembre 2007 ; ce qui témoigne de sa volonté de s’en tenir là.
[5] Sur le fondement du droit de mener une vie familiale normale.
Mille fois d’accord. Le seul doute que l’on peut nourrir sur le fait qu’il s’agit d’une décision d’espèce vient de l’opinion dissidente du juge Costa – Président de la Cour, faut-il le rappeler – qui souligne que l’arrêt revient sur la jurisprudence « Fretté », ce qui pourrait laisser entendre que derrière la motivation d’espèce se cache une solution de principe.
Il y a des choses intéressantes dans l’opinion du juge Costa, et je suis d’accord avec son analyse de la pseudo contamination.
Cependant, je ne partage pas son analyse du premier motif.
Il suggère en effet que l’absence de référent ne constitue pas pers se un motif discriminatoire » :
Autrement dit, on peut opposer à n’importe quel célibataire un tel motif sans qu’il soit discriminatoire.
C’est ignorer, ce me semble, l’analyse des discriminations indirectes.
A le suivre, faire valoir une exigence de taille dans le recrutement ne constitue pas une discrimination alors que l’on sait que les femmes ont une taille moyenne inférieure à celle des hommes.
L’idée de la Cour – et je la suis – c’est que l’exigence d’un référent paternel contredit essentiellement les dispositions de la loi nationale, sauf à être réservée aux candidats homosexuels, ce qui est le cas.
A tout le moins la Cour peut-elle exiger que la suspicion pèse sur le gouvernement, ainsi que la charge de la preuve de l’absence de discrimination. D’où l’incise sur les statitiques.
Autrement dit, l’argument de l’arrêt de principe me paraît déguiser un refus de l’analyse des discriminations indirectes.
Toujours d’accord, du moins sur le deuxième point.
En revanche, je suis plutôt d’accord avec la Cour sue la « contamination », pour les raisons que je dis dans ma note, en raisons de la nécessité de « purger l’ordre juridique », d’une décision comprenant un motif discriminatoire, quand bien même serait-elle justifiée par un motif légal. je prend un exemple, si on refuse l’accès à une profession qui nécessite de bons yeux à un candidat en disant 1°) Vous êtes trop myope, 2°) vous êtes arabe, il me paraît logique de censurer cette décision.
« ce qui pourrait laisser entendre que derrière la motivation d’espèce se cache une solution de principe »
Rappelons qu’on a un arrêt de Grande chambre dans EB contre un arrêt de chambre dans Fretté.
Frédéric Rolin,
Je reste dubitatif. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas une juridiction de cassation, mais il ne reste pas moins que la confusion des motifs me semble une technique quelque peu brutale.
D’autant que la Cour n’écarte pas le motif tiré du comportement de la concubine mais l’intègre dans l’appréciation de la situation de la requérante.
A ce sujet, il me semble d’ailleurs qu’elle aurait pu écarter ce motif tout autant, en estimant que la loi offrant l’adoption au célibataire, ne se pose nullement la question de sa situation de couple en fait. C’eût été plus cohérent.
Mais sur le fond de ta défense : je tiens que les motifs d’une décision de censure – disons – s’imposent tout autant que son dispositif dans l’ordre juridique. C’est d’ailleurs le principe de ta critique.
Une décision dont une partie de la motivation est contraire au droit vicie l’ordre juridique par le seul effet de la motivation qu’elle recèle, sans égard pour son dispositif.
De la même façon, la décision de censure purge le vice par sa motivation sans égard pour le dispositif.
Mais nous sommes loin, je crois, de l’argument synthétique employé par la Cour.
Apokrif,
Que la décision ait été rendu par la Grande Chambre ne signifie pas que la cour lui confère la portée d’arrêt de principe.
L’insistance de la Cour à se référer à la situation concrète de la personne et les multiples réserves qui émaillent l’argumentation me laissent plutôt songer qu’elle a entendu rendre une décision de portée réduite.
Et il ne faudrait pas me pousser beaucoup pour juger qu’elle a voulu sanctionner la procédure d’adoption par un célibataire plutôt que d’ouvrir l’adoption aux homosexuels.
Une sorte de « Vous l’avez voulu, et bien vous l’avez.«
« L’insistance de la Cour à se référer à la situation concrète de la personne et les multiples réserves qui émaillent l’argumentation me laissent plutôt songer qu’elle a entendu rendre une décision de portée réduite. »
Quand la CEDH siège en grande chambre pour rendre un arrêt qui pourra constituer un revirement d’un arrêt précédent portant sur la même question et impliquant le même pays, il est difficile de ne pas y voir une volonté (en l’absence d’une procédure qui permettrait à la cour de dire explicitement « ceci est un arrêt de principe ») de marquer le coup soit pour enfoncer le clou de Fretté soit, comme cela s’est produit, pour le jeter aux orties.
Précision, après relecture, sur les différences entre EB et Fretté:
« 71. La Cour constate que la présente affaire concerne également la question du traitement d’une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par une personne célibataire homosexuelle ; elle présente néanmoins un certain nombre de différences avec l’affaire Fretté précitée. La Cour relève en particulier que si le motif lié à l’absence d’un référent de l’autre sexe se retrouve dans les deux cas, les autorités administratives internes n’ont pas fait référence, du moins expressément, aux « choix de vie » d’E.B. (Fretté, précité, § 32) ; elles ont en outre relevé les qualités de la requérante, ainsi que ses capacités éducatives et affectives, à la différence de l’affaire Fretté dans laquelle le requérant s’était vu opposé des difficultés pour projeter dans le concret les bouleversements occasionnés par l’arrivée d’un enfant (§§ 28 et 29) ; par ailleurs, dans la présente affaire, les autorités internes ont pris en compte l’attitude de la compagne d’E.B., avec qui cette dernière avait indiqué vivre une relation stable et durable, question qui était étrangère à la requête introduite par M. Fretté. »
Sur les « qualités », l’arrêt Fretté dit pourtant:
« Cette décision avait été prise sur la base de différentes enquêtes qui débouchèrent notamment sur un rapport social du 2 mars 1993 où l’on pouvait en particulier lire ce qui suit :… Monsieur FRETTE possède des qualités humaines et éducatives certaines. Un enfant serait probablement heureux avec lui. Ses particularités, homme célibataire homosexuel, permettent-elles de lui confier un enfant ? » »
« Par un jugement du 25 janvier 1995, le tribunal administratif de Paris …s’exprima essentiellement comme suit… que le rapport social établi par Mme S. et Mme D. attribue à M. FRETTE des « qualités humaines et éducatives certaines » et conclut « qu’un enfant serait probablement heureux avec lui », et s’interroge exclusivement sur la compatibilité d’un projet d’adoption avec des « particularités » constituées par le fait d’être « un homme célibataire homosexuel » »
Donc, trois points, dans l’affaire Fretté: – un point en sa faveur: ses qualités, qui ont été affirmées – un point défavorable: les « difficultés à projeter dans le concret les bouleversements occasionnés par l’arrivée d’un enfant. … pris conscience, lors de notre visite à domicile, de l’inadaptation de son logement à l’accueil d’un enfant. » Mais, contrairement à ce qu’on lit ou peut comprendre dans l’arrêt EB, ses qualités ont pourtant été affirmées, et ont ne voit pas en quoi elles seraient neutralisées par ses difficultés d’organisation pratique, qui sont certes un obstacle, mais un obstacle qui n’a rien à voir avec les « capacités éducatives et affectives » (d’ailleurs le dossier de Fretté était bétonné sur ce dernier point: §13 de l’arrêt) – son célibat et son homosexualité, obstacles potentiels à l’adoption.
La Grande chambre a peut-être été saisie dans l’espoir d’obtenir une majorité plus nette que dans Fretté (c’est raté). Les arrêts de GC (calcul pour 2004) ne représentent que 2% du total, donc on leur accorde forcément plus d’attention.
La question que je me pose est: pourquoi la Cour, comme dans l’arrêt Fretté, n’a t-elle pas retenu l’intérêt supérieur de l’enfant comme justification objective et raisonnable de la différence de traitement ? Et la réponse que je trouve est que la France n’a pas invoqué cet argument, puisqu’elle s’est concentrée sur le fait que le refus n’est pas lié à l’homosexualité mais à l’absence de référent paternel et l’absence d’investissement de la compagne => la France a donc essayé de faire croire à la Cour qu’elle n’avait pas établi de différence de traitement liée à l’homosexualité, et elle a même reconnu (!!) que sa législation ouvrait le droit de demander l’agrément aux homosexuels. Si la France avait admis que le refus était bien fondé sur l’orientation sexuelle, et avait avancé que l’intérêt supérieur de l’enfant s’oppose à l’adoption par une personne homosexuelle, la Cour n’aurait-elle pas de nouveau, comme en 2002, admis qu’effectivement la France pouvait légitimement et raisonnablement refuser l’agrément pour cause d’homosexualité ? Qu’en pensez-vous ?