« 71. La Cour constate que la présente affaire concerne également la question du traitement d’une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par une personne célibataire homosexuelle ; elle présente néanmoins un certain nombre de différences avec l’affaire Fretté précitée. La Cour relève en particulier que si le motif lié à l’absence d’un référent de l’autre sexe se retrouve dans les deux cas, les autorités administratives internes n’ont pas fait référence, du moins expressément, aux « choix de vie » d’E.B. (Fretté, précité, § 32) ; elles ont en outre relevé les qualités de la requérante, ainsi que ses capacités éducatives et affectives, à la différence de l’affaire Fretté dans laquelle le requérant s’était vu opposé des difficultés pour projeter dans le concret les bouleversements occasionnés par l’arrivée d’un enfant (§§ 28 et 29) ; par ailleurs, dans la présente affaire, les autorités internes ont pris en compte l’attitude de la compagne d’E.B., avec qui cette dernière avait indiqué vivre une relation stable et durable, question qui était étrangère à la requête introduite par M. Fretté. »

Sur les « qualités », l’arrêt Fretté dit pourtant:

« Cette décision avait été prise sur la base de différentes enquêtes qui débouchèrent notamment sur un rapport social du 2 mars 1993 où l’on pouvait en particulier lire ce qui suit :… Monsieur FRETTE possède des qualités humaines et éducatives certaines. Un enfant serait probablement heureux avec lui. Ses particularités, homme célibataire homosexuel, permettent-elles de lui confier un enfant ? » »

« Par un jugement du 25 janvier 1995, le tribunal administratif de Paris …s’exprima essentiellement comme suit… que le rapport social établi par Mme S. et Mme D. attribue à M. FRETTE des « qualités humaines et éducatives certaines » et conclut « qu’un enfant serait probablement heureux avec lui », et s’interroge exclusivement sur la compatibilité d’un projet d’adoption avec des « particularités » constituées par le fait d’être « un homme célibataire homosexuel » »

Donc, trois points, dans l’affaire Fretté: – un point en sa faveur: ses qualités, qui ont été affirmées – un point défavorable: les « difficultés à projeter dans le concret les bouleversements occasionnés par l’arrivée d’un enfant. … pris conscience, lors de notre visite à domicile, de l’inadaptation de son logement à l’accueil d’un enfant. » Mais, contrairement à ce qu’on lit ou peut comprendre dans l’arrêt EB, ses qualités ont pourtant été affirmées, et ont ne voit pas en quoi elles seraient neutralisées par ses difficultés d’organisation pratique, qui sont certes un obstacle, mais un obstacle qui n’a rien à voir avec les « capacités éducatives et affectives » (d’ailleurs le dossier de Fretté était bétonné sur ce dernier point: §13 de l’arrêt) – son célibat et son homosexualité, obstacles potentiels à l’adoption.

Quand la CEDH siège en grande chambre pour rendre un arrêt qui pourra constituer un revirement d’un arrêt précédent portant sur la même question et impliquant le même pays, il est difficile de ne pas y voir une volonté (en l’absence d’une procédure qui permettrait à la cour de dire explicitement « ceci est un arrêt de principe ») de marquer le coup soit pour enfoncer le clou de Fretté soit, comme cela s’est produit, pour le jeter aux orties.

Je reste dubitatif. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas une juridiction de cassation, mais il ne reste pas moins que la confusion des motifs me semble une technique quelque peu brutale.

D’autant que la Cour n’écarte pas le motif tiré du comportement de la concubine mais l’intègre dans l’appréciation de la situation de la requérante.

A ce sujet, il me semble d’ailleurs qu’elle aurait pu écarter ce motif tout autant, en estimant que la loi offrant l’adoption au célibataire, ne se pose nullement la question de sa situation de couple en fait. C’eût été plus cohérent.

Mais sur le fond de ta défense : je tiens que les motifs d’une décision de censure – disons – s’imposent tout autant que son dispositif dans l’ordre juridique. C’est d’ailleurs le principe de ta critique.

Une décision dont une partie de la motivation est contraire au droit vicie l’ordre juridique par le seul effet de la motivation qu’elle recèle, sans égard pour son dispositif.

De la même façon, la décision de censure purge le vice par sa motivation sans égard pour le dispositif.

Mais nous sommes loin, je crois, de l’argument synthétique employé par la Cour.

Apokrif,

Que la décision ait été rendu par la Grande Chambre ne signifie pas que la cour lui confère la portée d’arrêt de principe.

L’insistance de la Cour à se référer à la situation concrète de la personne et les multiples réserves qui émaillent l’argumentation me laissent plutôt songer qu’elle a entendu rendre une décision de portée réduite.

Et il ne faudrait pas me pousser beaucoup pour juger qu’elle a voulu sanctionner la procédure d’adoption par un célibataire plutôt que d’ouvrir l’adoption aux homosexuels.

Une sorte de « Vous l’avez voulu, et bien vous l’avez.« 

Rappelons qu’on a un arrêt de Grande chambre dans EB contre un arrêt de chambre dans Fretté.

En revanche, je suis plutôt d’accord avec la Cour sue la « contamination », pour les raisons que je dis dans ma note, en raisons de la nécessité de « purger l’ordre juridique », d’une décision comprenant un motif discriminatoire, quand bien même serait-elle justifiée par un motif légal. je prend un exemple, si on refuse l’accès à une profession qui nécessite de bons yeux à un candidat en disant 1°) Vous êtes trop myope, 2°) vous êtes arabe, il me paraît logique de censurer cette décision.

Cependant, je ne partage pas son analyse du premier motif.

Il suggère en effet que l’absence de référent ne constitue pas pers se un motif discriminatoire » :

Je note cependant que, pour contraire à la loi qu’il soit, ce premier motif ne se confond pas pour autant avec une discrimination homophobe. Car, que Mlle E.B. ait été ou non homosexuelle, le conseil général lui aurait tout aussi bien opposé, ou aurait pu tout aussi bien lui opposer, l’absence de « référent » de l’autre sexe. Il n’est donc pas évident que même cette motivation étrange soit fondée sur l’orientation sexuelle de la requérante, et qu’à elle seule elle suffise à fonder la conclusion de la majorité, à tout le moins par le raisonnement de celle-ci.

Autrement dit, on peut opposer à n’importe quel célibataire un tel motif sans qu’il soit discriminatoire.

C’est ignorer, ce me semble, l’analyse des discriminations indirectes.

A le suivre, faire valoir une exigence de taille dans le recrutement ne constitue pas une discrimination alors que l’on sait que les femmes ont une taille moyenne inférieure à celle des hommes.

L’idée de la Cour – et je la suis – c’est que l’exigence d’un référent paternel contredit essentiellement les dispositions de la loi nationale, sauf à être réservée aux candidats homosexuels, ce qui est le cas.

A tout le moins la Cour peut-elle exiger que la suspicion pèse sur le gouvernement, ainsi que la charge de la preuve de l’absence de discrimination. D’où l’incise sur les statitiques.

Autrement dit, l’argument de l’arrêt de principe me paraît déguiser un refus de l’analyse des discriminations indirectes.