C’est une habitude en France que de contester l’application du droit au nom d’intérêts qui lui seraient supérieurs.
Ce peut être le « suffrage universel« , la « protection des victimes » ou plus récemment, l’intérêt d’une entreprise.
Louis Gallois, Directeur exécutif du groupe EADS, accordait il y a quelques jours un entretien au Figaro (via Le Monde). En réponse à une question sur la décision à venir de l’AMF relative à l’hypothèse d’un manquement d’initié, il tint les propos suivants :
Le collège de l’AMF aura à se prononcer sur des questions très complexes et très lourdes de conséquence pour EADS, pour ses dirigeants et pour ses actionnaires. Je suis sûr qu’il le fera en se fondant sur des éléments certains.
Le verbe est feutré ; un décryptage s’impose.
Quelques mots, tout d’abord, pour éclairer le contexte juridique des propos du Directeur exécutif[1].
L’an dernier, des mouvements sur les titres EADS préalable à la chute du titre ont attiré l’attention de l’Autorité des marchés financiers. Cette dernière a notamment pour mission de détecter, poursuivre et sanctionner les infractions boursières, pour autant que celles-ci intéressent le bon fonctionnement des marchés.
1. La procédure de sanction commence par une phase d’enquête et de contrôle, menée sous l’autorité du secrétaire général.
2. Le rapport est remis au Collège de l’AMF, qui délibère sur les griefs avancés et décide de l’ouverture d’une procédure de sanction.
3. Une instruction est alors menée par un rapporteur.
4. Ce rapport fait l’objet d’une audience contradictoire devant la Commission des sanctions qui statue sur les griefs retenus.
Pour ce qui concerne l’affaire EADS, la phase d’enquête s’achève. Le Collège décidera mardi s’il ouvre une procédure de sanction. Nous sommes donc bien loin du prononcé.
Retour aux propos du Directeur exécutif :
1. - Le problème est complexe.
Personne n’en doute. Les infractions boursières procèdent souvent d’une entreprise de dissimulation. Leur découverte suppose donc une enquête minutieuse et la preuve en est difficile.
En matière de manquement d’initié, par exemple, la connaissance d’une information privilégiée doit être démontrée chez les personnes suspectées. Ce qui n’a rien d’une évidence.
Rappelons au reste que la décision du Collège ne vise pas à sanctionner, mais à ouvrir une enquête. Autant dire que l’argument de la complexité devrait inviter l’AMF à faire suivre l’enquête d’une instruction. En cas de doute, on procède à des investigations ; on ne cesse pas d’informer.
Alors, pourquoi insister sur la complexité de l’affaire, sinon aux fins de jeter quelque soupçon sur la décision à venir ; en particulier si celle-ci se révèle défavorable.
2. - Je suis sûr que [le collège se prononcera] en se fondant sur des éléments certains.
Cet argument n’est que le corollaire du premier.
Il ne faut pas se méprendre sur l’affirmation. Il s’agit en réalité d’un saupoudrage de doutes sur la décision à venir. En version plus fréquente : « je fais confiance à la justice de mon pays« . Une confiance qui s’honore de quelques condamnations susbéquentes.
Comme on l’a souligné plus haut, la décision d’ouverture d’une procédure de sanction vise à mener une instruction. Elle repose donc essentiellement sur des doutes et incertitudes.
3. - Des questions très lourdes de conséquence pour EADS, pour ses dirigeants et pour ses actionnaires.
En rappelant que la décision n’emportera pas de sanctions en elle-même, on doit s’intéresser aux conséquences éventuelles du risque de sanction.
Quelles peuvent-ils être pour EADS ?
Il faut supposer que la procédure de sanction vise le groupe lui-même.
En principe, les soupçons de manquements d’initiés, qui ont justifié l’intérêt de l’AMF, n’intéressent pas le groupe, sauf celui-ci à avoir opéré sur ses propres titres. Il faut plutôt aller quérir l’hypothèse d’une infraction à la réglementation de l’AMF concernant l’information trompeuse. Les informations délivrées au marché doivent être précises et sincères ; ce qui suppose qu’elles ne soient pas trompeuses[2]. Il en va ainsi lorsque la société admise sur un marché réglementé connaissait la fausseté des informations qu’elle a diffusée[3]. La société risque ainsi d’importantes sanctions financières.
Sans doute, mais ce serait la conséquence d’une infraction, et non pas d’une décision arbitraire de l’AMF. Autant dire que l’ouverture d’une instruction est risquée pour l’auteur d’un délit.
Pour ce qui est d’aujourd’hui, seul le crédit d’EADS serait affecté par une telle procédure. Toutefois, il est douteux que cette circonstance ait quelque effet sur un marché hautement oligopolistique où ne prospèrent pas, du reste, les pratiques les plus loyales. On doute en particulier que les contrats passés récemment avec l’armée américaine souffrent de cette affaire. Outre que le marché a été passé et qu’il engage juridiquement les contractants, on doute que les autorités américaines aient méconnu l’épisode boursier — et qu’elle s’en offusquent. Évoquer l’hypothèse — comme le fait Le Monde — est une légèreté journalistique.
Quelles peuvent être les conséquences pour les actionnaires ?
Il s’agit à l’évidence de la baisse des cours du titre.
En effet, il n’est rien de plus nuisible à la valeur d’une action que l’incertitude qui pèse sur la situation de l’émetteur. Cependant, même si on peut considérer les sanctions pécuniaires comme lourdes[4], celles-ci n’auront qu’une influence modérée sur les résultats du groupe et donc sur le cours du titre. Les autres sanctions[5] sont plus qu’improbables.
Quelles peuvent être les conséquences sur les dirigeants ?
Sauf les exigence de l’instruction et de la procédure, elles sont minces.
Les éventuelles sanctions prononcées au titre d’une infraction pourraient sans doute affecter leur patrimoine, mais sèchera vite ses larmes en estimant que ceux-ci se trouveraient être les auteurs directs d’éventuelles infractions. Encore une fois, il y a quelque curiosité à invoquer le tort que peut causer une sanction à celui qui a commis un délit. Autant écarter le principe répressif.
On aura noté que le Directeur exécutif n’a pas mentionné les conséquences qui pourraient peser sur les salariés du groupe. On ne doute pas que la question l’aurait préoccupée, si elle se posait.
Sous des apparences légères, donc, le propos de Louis Gallois vise discrètement à soumettre une décision juridictionnelle à d’autres intérêts que ceux que le droit veut défendre. Faire apparaître les enjeux de la décision, en effet, n’a d’autre fin que de peser sur son sens.
Sans doute les enjeux d’une condamnation ne doivent-ils pas être ignorés lors du prononcé d’une sanction, mais ils ne sauraient intervenir dans le choix de poursuivre — ou pas — l’application du droit[6].
Il est toujours déplaisant pour une instance disciplinaire de s’entendre souffler qu’on est responsable des conséquences d’une sanction. Outre que le transfert de responsabilité de l’auteur d’une infraction au juge qui la condamne tient beaucoup de l’infantilisme, il y a là une forme de mépris du droit[7], qui devrait s’effacer devant la seule considération d’intérêts bien compris.
Je ne sais si l’AMF goûtera le propos et ses implications, mais elle n’est certainement pas réputée pour l’égard qu’elle porte à de tels désideratas.
Notes
[1] Le Figaro lui donne le titre de « Président exécutif« , ce qui est une traduction maladroite de Chief exécutive, l’intitulé officiel du poste de Louis Gallois. Le Président du Conseil d’administration — Chairman, selon les traductions les plus classiques et celle d’EADS — Rüdiger Grube, n’a pas de fonctions exécutives. Pourquoi cette imprécision ? Mais par souci de flatter la vanité parbleu. En France, l’on aime être « Président« . L’on dit parfois que le plus bel alexandrin de la langue française s’énonce comme suit : « Monsieur le Président directeur général« . Aujourd’hui, cependant, la Présidence du Conseil d’administration et la direction générale sont dissociée de principe en droit français. Mais l’exception de la combinaison des fonctions perdurera, ne serait-ce que pour nourrir les fatuités.
[2] L’article L. 632-1 du réglement général de l’AMF dispose que : « Toute personne doit s’abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d’appel public à l’épargne au sens de l’article L. 411-1 du code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses« .
[3] La simple erreur matérielle ne constitue pas une tromperie.
[4] 1,5 million d’euros, ou dix fois le montant des profits réalisés.
[5] L’avertissement, le blâme, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis.
[6] L’opportunité des poursuites tient compte de l’intérêt de la société et non pas de celui de la personne susceptible d’être poursuivie.
[7] Et de celui qui l’applique.
L’intitulé officiel du poste de Louis Gallois est bien Président éxécutif en Français ce qui traduit le sigle CEO en Anglais comme on peut le vérifier sur le site officiel d’EADS.
Le code de commerce français distingue en effet les fonctions de Directeur Général qui est responsble de toutes les décisions opérationnelles de celle de Président du Conseil d’administration qui est responsable de la protection des intérêts des actionnaires.
Avant la loi NRE de 2001, les 2 fonctions étaient nécéssairement confondues sauf dans les sociétés à directoire et conseil de surveillance, sans doute, si l’on vous suit, pour flatter deux égos au lieu d’un puisqu’il y a alors un Président du Directoire et un Président du Conseil de Surveillance.
Depuis la loi NRE, les SA ont le choix entre l’ancien système qui permet de confier les deux responsabilités à la même personne (on continue alors de parler de Président-Directeur Général) ou à deux personnes différentes, un Président du Conseil d’Administration et un Directeur Général. Les deux formules peut trouver leur justification dans le contexte d’une entreprise donnée.
Attribuer l’existence d’une règle de droit à une obséquiosité mesquine envers les besoins narcissiques du patronat ne cadre guère avec votre légitimisme habituel.
Au reste tout cela est parler pour peu dire car EADS est une société de droit néerlandais, dans un pays qui, en lutte perpétuelle contre l’inondation de la mer, n’a sans doute pas une subtilité suffisamment aiguisée pour comprendre nos préoccupations microcosmiques.
Sur le site d’EADS (lien donné en référence), on lit :
> »un président non-exécutif (« Chairman »), …
> le Chief Executive Officer d’EADS (« CEO »), …
En quoi l’on vérifie que Chairman se traduit par Président, et que Chief executive n’est pas traduit.
Présider — par étymologie — ne suppose pas de prendre de décision exécutive, mais d’organiser les travaux d’une assemblée chargée de prendre les décisions.
A l’inverse, le Chief impose ses décision à des subordonnés, ce que l’on traduit usuellement par direction en français.
En droit français, la mission de la direction générale est d’agir au nom de la société qu’elle représente à l’égard des tiers.
Celle du Président du Conseil d’administration n’est pas de représenter les actionnaires, mais d’organiser les séances du Conseil.
Ce dernier a pour mission de surveiller et contrôler l’action de la direction générale, non pas dans l’intérêt des actionnaires, mais dans l’intérêt de la société, qui est distinct de celui de la communauté des actionnaires.
Mon légitimisme ne m’interdit pas d’observer que le droit commun de la distinction le cède en pratique devant l’exception de la confusion des fonctions.
Et les finalités de la distinction légale — séparation des fonctions exécutives et de contrôle — justifient mal le maintien de la possibilité de confusion, sauf de caresser le narcissisme des dirigeants.
Ce dont les néerlandais se moquent éperdument, il est vrai, puisqu’il s’agit d’une question de traduction en français.
Il est également intéressant de noter dans cette interview du Figaro le ferme soutien de Louis Gallois au directeur financier d’EADS Hans Peter Ring, alors que celui-ci a toutes les chances d’être mis en cause par l’AMF pour défaut de communication financière… J’ai prolongé un peu vos réflexions sur le blog que je tiens sur le sujet.
Sur le site officiel d’EADS, il est bien écrit dans les onglets consacrés à l’organigramme: Louis Gallois Président éxécutif. En droit français, l’équivalent du Directeur général dans les sociétés à directoire a le titre de Président du directoire. Quel rapport avec le narcissisme?
Oui, je renvoies aux pages qui intéressent le gouvernement d’entreprise. Et je me dois de supposer que la distinction des termes en anglais suppose la distinction des termes en français, sauf à dire que tout se vaut.
Concernant les SA à directoire, les attributions du Président ne sont pas les mêmes que celles de la direction générale.
En effet, c’est le directoire, organe collégial, qui assure la direction générale, et non pas le président. Celui-ci n’y a pas de voie prépondérante et n’exerce pas seul de pouvoir hiérarchique au sein de la société. Il tient sa qualité de président, comme il est d’usage, de ses fonctions au sein du collège des directeurs.
Il représente certes la société devant les tiers, mais ce pouvoir de représentation peut être conféré à d’autres directeurs, sans hiérarchie entre le président et les autres directeurs.