Un lecteur m’adresse un mail dernièrement.
Je n’ai pas l’habitude de répondre aux demandes de consultation ; en particulier lorsqu’elles sont formulées de façon si lapidaire qu’on en retire le sentiment d’être un guichet d’information. Mais la question posée présente un intérêt juridique et pratique qui appelle une réponse.
La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a prévu une section IV au chapitre Ier du titre II du livre II de la première partie du code du travail. Celle-ci est relative à la période d’essai.
Pour faire simple, la loi prévoit des durées maximales et impératives aux périodes d’essai stipulées dans les contrats de travail. Pour les cadres, par exemple, elle est de quatre mois.
Mon lecteur, qui est convenu d’une période d’essai de six mois en cours aujourd’hui, se demande si la nouvelle loi est applicable à sa situation.
Quelques mots pour rappeler les principes applicables à la période d’essai, avant d’apporter une réponse.
La période d’essai est une institution de nature contractuelle dont le régime a été fixé par la jurisprudence ; puis par la loi du 25 juin 2008.
Elle a pour objet de permettre l’évaluation de l’adéquation du poste à celui qui doit l’occuper. Ou, comme le dit l’article L. 1221-20 du Code du travail :
La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.
Il s’agit donc d’une période pendant laquelle chacun des contractants peut vérifier que les conditions de la relation de travail sont satisfaisantes.
Faisant exception au principe de la conclusion du contrat à titre définitif, la période d’essai doit être prévue expressément dans contrat de travail. A défaut, on considère que le contrat est définitif dès sa conclusion.
La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail, précise le nouvel article L. 1221-23.
Autrefois, la jurisprudence considérait que si la convention collective prévoit une période d’essai obligatoire, celle-ci est applicable de plein droit au salarié, s’il a été averti de l’existence de cette convention collective. Or, la lettre du nouvel article semble imposer en toute hypothèse la nécessité d’une clause dédiée[1].
A l’expiration de la période d’essai, le contrat de travail devient définitif, sauf si la période d’essai est renouvelée par accord des parties. Il est nécessaire pour cela qu’un accord de branche ait prévu la possibilité de renouvellement. La durée totale de la période d’essai ne peut alors excéder
Lors de la période d’essai, les parties peuvent rompre sans motif le contrat de travail. L’employeur ne sera ainsi pas tenu des règles du licenciement.
La loi impose cependant aux parties de respecter un délai dit « de prévenance« . Pour l’employeur, ce délai dépend de la durée de travail déjà accomplie. Au delà de trois mois de présence, par exemple, le délai de prévenance est d’un mois[2]. Pour le salarié, il est de quarante-huit heures.
Venons-en à la question de la durée.
L’article 1221-19 dispose que :
Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d’essai dont la durée maximale est :
1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;
2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;
3° Pour les cadres, de quatre mois.
Rappelons que cette durée peut doubler en cas de renouvellement.
L’article 1221-22 précise que la durée prévue — renouvellement compris — ont un caractère impératif. Cela signifie que la durée légale ne peut être aménagée par le contrat de travail ou une convention collective.
En droit du travail, il est d’usage que les lois s’appliquent immédiatement aux effets des contrats en cours. Or, la durée de la période d’essai est un effet d’une clause du contrat de travail.
Autrement dit, en principe, les durées nouvelles devraient s’appliquer immédiatement aux périodes d’essai. En particulier, si la durée prévue est plus courte — quatre mois contre six auparavant, par exemple — la durée la plus favorable se substitue à la durée la moins favorable pour le salarié[3].
Cependant la loi a prévu des exceptions. La durée nouvelle se substitue donc aux durées anciennes sauf en cas
- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;
Autrement dit, si la durée de la période d’essai était plus longue en raison d’un accord de branche, celle-ci continue de produire effet. De surcroît, les périodes d’essai conclues aujourd’hui dans la branche concernée feront à l’avenir exception à la loi.
Les accords de branche sont les conventions collectives conclues au niveau de la branche professionnelle. Seuls les employeurs du secteur concerné qui ont signé l’accord, ou qui ont adhéré à l’accord ou l’un des organismes signataires sont soumis à l’accord de branche[4]. La soumission d’une entreprise à l’accord dérogatoire s’appréciera donc au cas par cas.
Il convient de noter que les accords d’entreprise — ou de branche — ne peuvent aujourd’hui allonger la durée légale de la période d’essai.
- de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;
Tous les accords collectifs — accords d’entreprise, de branche ou interprofessionnels — peuvent déroger à la loi pour prévoir une période d’essai plus courte. Mais ces accords ne sont applicables que s’ils interviennent après l’entrée en vigueur de la loi.
Si donc, un accord d’entreprise conclu en 2007 prévoit une durée maximale de trois mois pour les cadres, il n’est plus applicable aux période d’essai à conclure.
On peut d’ailleurs se demander ce qu’il advient de la portée de ces accords sur les périodes d’essai en cours.
La loi de juin 2008 prévoit dans son article 2 que : « Les stipulations des accords de branche conclus avant la publication de la présente loi et fixant des durées d’essai plus courtes que celles fixées par l’article L. 1221-19 restent en vigueur jusqu’au 30 juin 2009.«
Ce qui devrait conduire à estimer que les conventions collectives demeurent applicables aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi. Cependant, cette disposition ne fait pas exception au caractère impératif des durées légales. De sorte que l’on hésite à conclure que la convention prime la loi impérative.
En application des règles du droit transitoire — en matière de droit du travail[5], on devrait conclure que la loi s’applique immédiatement et que le délai légal se substitue au délai conventionnel. Mais le caractère défavorable au salarié de la disposition légale peut faire échec à une extension de la durée de la période d’essai.
Cela dit, comme la période d’essai est stipulée en faveur du salarié comme de l’employeur, la question se discute de savoir si la loi nouvelle n’est pas applicable immédiatement. Cela promet quelques conflits en perspective.
- de durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.
C’est l’hypothèse la plus simple. Une durée plus courte expressément stipulée dans le contrat, avant ou après l’entrée en vigueur de la loi de juin 2008 déroge aux dispositions légales.
Bref, pour répondre à notre lecteur, tout dépend de la façon dont a été stipulée sa période d’essai.
Si son entreprise est soumise à un accord de branche qui prévoit une durée de six mois, celle-ci demeure applicable. En revanche, si cette durée a été stipulée dans le contrat de travail ou dans un accord d’entreprise, la loi nouvelle lui sera applicable, en tenant compte de la durée déjà accomplie[6].
Reste tout de même un point intéressant : celui du renouvellement de la période d’essai. L’article L. 1221-21 nouveau du Code du travail prévoit en effet que :
La période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit.
Autrement dit, il est nécessaire qu’un accord de branche étendu prévoie le renouvellement. A défaut — en cas d’accord d’entreprise ou d’accord de branche ; voire en cas de stipulation contractuelle — le renouvellement de la période d’essai est impossible.
Un accord de branche étendu est un accord de branche — cela va de soi — dont les effets ont été étendus par un arrêté du ministère du travail. En ce cas, tous les employeurs de la branche concernée, même s’ils n’ont pas adhéré à l’accord, lui sont soumis.
Quel est notre problème ?
Et bien, qu’advient-il des renouvellements qui pourraient intervenir après l’entrée en vigueur de la loi de juin 2008 pour des périodes d’essai conclues avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi ?
Un contrat a été conclu le premier mai 2008 qui prévoyait une période d’essai de trois mois renouvelable une fois. Le contrat ou un accord d’entreprise ou de branche prévoyait la possibilité de renouvellement, mais il n’existait pas d’accord de branche étendu.
Le renouvellement doit intervenir, par accord des parties, au premier août 2008. Mais entre temps, la loi nouvelle est intervenue qui en écarte la possibilité. Faut-il appliquer la convention collective en estimant que ses effets perdurent, ou juger que la loi s’impose dès aujourd’hui ?[7]
Attention ; application du droit transitoire. Les non-juristes peuvent y perdre leur latin.
- Faut-il considérer que la possibilité de renouvellement est un effet du contrat ?
- Ou Faut-il considérer que la poursuite de la période d’essai, qui exige un accord, est une condition de validité du renouvellement ?
Dans le premier cas, la loi nouvelle pourrait n’avoir aucun effet sur les renouvellement à venir. Car les effets du contrats sont soumis à la loi sous l’empire de laquelle ils ont été formés.
Il existe une exception dans le droit du travail, car il s’agit le plus souvent de dispositions qui protègent le salarié. Mais, comme on l’a dit précédemment, la période d’essai profite au salarié comme à l’employeur. Qu’adviendrait-il, par exemple, si c’est le salarié — cadre supérieur — qui souhaite renouveler sa période d’essai ?
Je confesse ici une réelle incertitude.
Dans le second cas, la formation de la convention — de l’accord sur le renouvellement — doit être soumise aux règles de la loi nouvelle. Elle serait donc impossible, sauf si elle est prévue dans un accord de branche étendu.
Il me semble que c’est cependant la première solution — la plus incertaine — qui doit être retenue. Les conditions du renouvellement sont fixées des la formation du contrat ; et la possibilité de renouveler est bien un effet du contrat.
Moyennant quoi, il est bien difficile de dire aujourd’hui ce qu’il adviendra des renouvellements qui interviendront dans les semaines et les mois avenir en l’absence de convention de branche.
J’ai tendance à estimer que la loi nouvelle pourrait s’appliquer immédiatement — car la jurisprudence a tendance à protéger davantage les droits du salarié, et que le renouvellement lui est souvent plus défavorable, car sa situation est plus précaire. Aussi bien, on pourrait voir quelques rupture après renouvellement intervenus après la loi de juin requalifiés en licenciements sans cause et sérieuse. Avec les conséquences qui s’attacheront au non respect de la procédure de licenciement.
Encore une fois, donc, on s’amuse avec le législateur, car sur ce seul chapitre, ce sont quelques litiges bien touffus qui s’annoncent. De quoi nourrir un contentieux déjà bien pléthorique[8].
Notes
[1] Cependant, il est difficile d’imaginer que les périodes d’essai en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi soient nulles. En effet, la loi n’a pas d’effet rétroactif et ne peut donc rendre nul le contrat passé antérieurement à son entrée en vigueur.
[2] Avec, d’ores et déjà une difficulté que les juges auront à résoudre. Le dernier alinéa de l’article L. 1221-25 précise en effet que : « La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. » Autrement dit, lorsqu’il est prévu une durée de quatre mois et que trois mois sont échus, l’employeur qui voudrait mettre fin à la période d’essai devrait le faire un mois tout juste avant l’échéance de la période d’essai. Admettons qu’une période d’essai soit stipulée du 1er juillet au 31 octobre, et renouvelée pour quatre mois, jusqu’au 28 février. Après plus trois mois de présence, l’employeur doit respecter un délai de prévenance d’un mois. Il doit donc avertir le salarié de la rupture au 30 janvier, dernier délai. Et dit, le texte, si l’employeur avertit le salarié le 10 février, l’échéance de la période d’essai n’est pas repoussée au 10 mars. S’il le fait quelques jours plus tard, donc, l’échéance n’est pas repoussée d’autant. Mais, qu’adviendra-t-il dans ce cas ? Il y a deux hypothèses : 1. - La première est de considérer que le manquement du délai de prévenance suppose l’impossibilité de rompre le contrat à l’échéance de la période d’essai. Le contrat deviendra donc définitif en pratique, non pas au premier mars, mais au premier février. 2. - La seconde est d’admettre que la période d’essai s’achève bien au 28 février, mais que l’employeur engage sa responsabilité à l’égard du salarié s’il n’a pas respecté le délai de prévenance. C’est cette seconde solution qui semble privilégiée par le rapporteur de la loi devant l’assemblée nationale, avec, tout de même, un peu d’incertitudes : « Peut-être M. le ministre pourra-t-il éclairer la jurisprudence future sur ce point. Mais le juge accorderait probablement au salarié concerné des dommages et intérêts calculés en fonction de la fraction de la période d’essai qu’il n’aurait pu effectuer.«
[3] La Cour de cassation a ainsi admis que la durée nouvelle de la période d’essai par une convention collective, immédiatement applicable, se substituait à celle qui était prévue au contrat. De sorte que la période d’essai avait été accomplie par la salariée et que la rupture devait s’analyser comme un licenciement.
[4] Il arrive cependant que le comportement de l’employeur, en l’absence d’adhésion formelle, caractérise la volonté tacite d’appliquer l’accord de branche.
[5] Qui fait exception au principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuel.
[6] Ceci, du reste, en contrariété avec les règles classiques du droit transitoire applicables en matière de durée.
[7] Le texte prévoyant la survie des conventions collectives prévoyant des délais plus court jusqu’à juin 2009 n’intéresse pas la question du renouvellement de la période d’essai.
[8] Ainsi que quelques amis qui prospèrent dans le droit social.
permettez-moi une légèreretouche
(…) mon client qui est conviendu et non qui « a » convenu.
En franconien, le verbe conviendre se conjugue avec l’auxiliaire estere, sauf à la radio-télévision médiatique.
A noter que la période d’essai vaut pour les deux parties comme tu le notes mais comme on a trop souvent tendance à l’oublier: le rapport de force peut être favorable aux salariés, en fonction de la situation du marché du travail Rien que dans ma petite équipe d’une vingtaine de personnes, j’ai deux collègues arrivées il a respectivement 1 et 3 ans, qui ont quitté leur employeur précédent en cours de période d’essai et n’ont donc pas eu à effectuer le traditionnel préavis de 3 mois
Il me semble que vous avez du mal avec 2008 : vous parlez de « loi de juin 2005″, puis citez un exemple avec une loi intervenant entre mai et août 2006… En quelle année vivez-vous Jules ? Et que vous est-il arrivé de si traumatisant en 2008 ?
Pré-avis de quarante-huit heures pour le salarié ? Pas sous Syntec en tout cas, ça dépend de la durée déjà effectuée de la période d’essai et cela devient rapidement plus long que cela. Cette disposition dépend-elle aussi des accords de branches ou est-ce changé par le nouveau texte ?
C’est vrai que cela ressemble à un sac de noeuds.
Sinon votre lecteur devrait répondre à un certains nombres de questions.
Il indique 6 mois ? Est ce six mois avec renouvellement ? Il faudrait préciser la convention collective. Il faudrait préciser si la possibilité de renouvellement, la période d’essai et la durée étaient indiquées au contrat. Si il a visé la convention collective lors de l’embauche en même temps que le contrat de travail.
Sinon pour moi c’est le point 2 qui devrait s’appliquer. « - Ou Faut-il considérer que la poursuite de la période d’essai, qui exige un accord, est une condition de validité du renouvellement ? »
En l’absence d’accord on ne peut pas présumer que la proposition de renouvellement est acceptée et donc on doit conclure que le salarié la refuse et mettre fin au contrat de travail. Si l’employeur laisse son employé continuer alors il faudra conclure que l’employeur a cédé à la demande du salarié de ne plus être en période d’essai. Si il s’agissait d’un simple effet le fait de prévenir serait à mon sens suffisant… Mais là je ne fais qu’interpréter par rapport à d’autres situations.
Sinon comment réagir ? Je pense que le mieux est d’accepter. De toute façon si cette période d’essai est abusive et si l’entreprise souhaite se débarrasser de son employé en utilisant cette méthode, il sera à mon sens rentable de compliquer à ce moment là.
le genre de dispositions légales qui font la joie des avocats
Application de la loi nouvelle à un contrat déjà conclu : Une loi peut-elle modifier n’importe comment les stipulations d’un contrat légalement conclu ? Ou bien quelles sont les limites ? A la limite, une loi peut-elle dissoudre un contrat qui avait été conclu légalement auparavant ? Et que dit le droit international si une loi française opérait cela.
« le genre de dispositions légales qui font la joie des avocats
»
Et ils vont avoir du boulot. Les cadres ont des budgets pour les financer… Si il y a des patrons suffisamment bêtes pour renégocier les accords antérieurs et proposer des avenants aux contrats (loi sur le forfait jour) et tenter de les imposer…
Ce gouvernement est incroyable, il donne aux entreprises des outils pour se liquider par simple erreur de gestion des ressources humaines car bien entendu le gain est en réalité inexistant.
Bonjour, J’ai intégré une entreprise le 01/04/08 comme cadre avec une période d’essai de 3 mois renouvelable une fois, après avoir reconduit la période d’essai fin juin, mon manager m’informe par téléphone le vendredi 25/07 à 9h qu’il ne poursuit pas la période d’essai et me demande de remettre pc et téléphone J’ai reçu la Lettre AR ce lundi 28/07 et je bénéficie de 15 jours de préavis payé non effectué (au delà d’un mois de travail effectif dans la convention d’entreprise adossé sur l’article 12 de la convention Import Export). Questions : – la procédure et délai d’arrêt de période d’essai est-elle conforme ? – Ces 15 jours sont ils des jours ouvrés ? (jusqu’au 11 iaoût nclus) – La nouvelle loi est-elle effective dans ce cas ? et la période de préavis passe t’elle de plein droit de 15 jours à 1 mois ? (période d’essai de plus de 3 mois) Merci d’avance.
Vous avez du mal lire : je ne consulte pas sur ce blog — a fortiori gratuitement. Adressez-vous à un avocat.
Tant d’incompréhension et tant de cruauté !!!!
Oui, on m’appelle l’Attila des blogs. L’ignoriez-vous ?
Bonsoir,
Merci pour ces explications, savez vous quand est ce que cette question de periode d’essai sera tranchee?
Je suis moi meme un cas d’ecole et l’issue me tourmente… – j’ai signe mon contrat debut Fevrier avec une periode d’essai de 6 mois renouvelable de trois mois – la periode d’essai a ete renouvelee apres 5 mois et demi(le 11 juillet) – on m’a recemment signifie par oral de chercher un nouveau poste …
« un conseil gratuit ne vaut que ce qu’il coute », certes. mais ca pourrait etre un bon debut.