Pour le droit et les juristes

Mon ami Authueil, rarement en retard d’une polémique, vient gratter le juriste où ça le démange. La défense de sa discipline.

Et en particulier, la compétition à laquelle il se livre avec le politique.

C’est toujours la même question qui revient entre les juristes et les politiques : doit-on en tous temps et en tous lieux se plier très exactement aux règles de droit, tant sur le fond que sur la forme.

Ce point, que l’on esquivera pas, attendra cependant que l’on réponde à une seconde critique, plus lointaine, dont l’incidence masque à peine la sournoise portée.

Il s’agit de dénoncer la tendance du juriste à ne jamais déchausser les bésicles du droit, au prix d’une forme d’aveuglement.

Ce faisant, ils manquent d’ampleur dans leur vision du monde et de la société, qu’ils voient par le bout de leur lorgnette, bien à l’abri, parfois, des réalités. (…) Malheureusement pour les prétentions de mes amis juristes, la réalité, mouvante, n’entrera jamais complètement dans les cases figées du droit et de la norme.

Une critique épousée par beaucoup, y compris par l’un des maîtres de la discipline. Mon ami Authueil ne m’en voudra pas de le citer. Il sait la révérence en laquelle je tiens Jean Carbonnier (†).

C’est contre une tentation assez répandue parmi les juristes, et d’ailleurs pour eux bien naturelle, que la sociologie juridique a le devoir de réagir : ce que l’on pourrait nommer la tentation du panjurisme, qui nous porte à supposer du droit partout, sous chaque relation sociale ou inter-individuelle. Le panjuriste est, à sa façon, un poète : il a la chance de voir le droit rayonner au contour des choses familières. Là où le profane sent la tempête, il renifle le cas fortuit¹. Un soc de charrue dans un champs, il crie à l’article R. 26-7° du Code pénal²; et sous les colombes du ciel, il aperçoit des immeubles par destination³. Un tel regard est capable de faire jaillir une gerbe de droit hors des faits les plus sèchement factuels. Ainsi, pour le panjuriste, le droit est indéfiniment expansible, de même qu’il est infiniment homogène : il tend à emplir tout l’univers social sans y laisser aucun vide.⁴

Bien, c’est une tentation, donc du juriste que d’inféoder son jugement à sa discipline. Une tentation partagée, au reste, par tout individu formé aux sciences sociales. L’économiste décèlera une courbe des préférences sous les plus banales actions humaines⁵ ; l’historien ne jure que par les sillons du temps long, le sociologue par les statistiques, et que sais-je encore. Ce qui, peut-être, rend le juriste plus sensible à cet écueil, c’est une culture patinée par les siècles, dans laquelle il peut être confortable de s’enclore.

Si la critique donc, ne manque pas tout à fait sa cible, il est permis de la trouver excessive.

D’abord parce que le juriste sait fort bien qu’une partie de la réalité lui échappe. Et il s’en réjouit. Le mariage, qui est, avant toute chose, une réalité juridique⁶, se trouve largement soumis aux prescriptions du droit. Mais le droit sait restreindre son empire. Il choisit ainsi d’ignorer les motivations des époux⁷. Imagine-t-on, au reste, faire de l’amour la cause du mariage ? Ce serait ouvrir la voie de l’annulation lorsque les sentiments étaient trop lâches, ou celle de la répudiation lorsqu’ils s’éteignent. Pour ne rien dire des preuves d’amour qu’il conviendrait de soumettre au juge.

Bref, le droit se refuse à tout saisir de l’âme humaine⁸, et l’on conviendra que c’est fort bien ainsi.

Ce n’est pas, ensuite, parce que le juriste ne sait pas tout embrasser qu’il devrait s’interdire de rien examiner.

En particulier lorsque la question est avant tout juridique. On peut penser alors qu’il a quelque crédit à exposer le sens d’un conflit ou d’une règle et de mettre son regard au service d’une opinion largement profane⁹.

Pour reprendre le débat qui nous a égayé ces derniers jours, il s’agissait, pour Eolas et votre serviteur, de montrer que subordonner l’inscription d’un élève à l’engagement de ne point violer les lois et règlements présentait un caractère illégal, ce qui nous conduisait à juger, extra-juri, qu’il est assez croquignole de demander le respect du droit par des moyens irréguliers. En particulier lorsque l’on semble s’assigner comme mission de promouvoir le respect des règles.

Le juriste a quelque raison de juger, non sans amertume, que ses arguments sont bien vite disqualifiés au prétexte de juridisme, lorsque l’affaire ne se présente avant tout comme une question de droit.

Oui, la formalité de l’inscription est un acte juridique. Oui, son refus est également un acte juridique. Et oui, encore, un engagement est un acte juridique. Et quelles que soient les raisons d’opportunité des actes de ce proviseur du lycée, ils ont emprunté les voies du droit¹⁰. Ce qui donne quelque titre au juriste pour faire valoir son analyse. Avant toute autre, d’ailleurs.

Le juriste ne devrait pas voir du droit partout. Mais il peut espérer qu’on admette qu’il existe quelque part.

Passons à la politique. Car le propos principal de notre ami Authueil porte bien sur la différence de perspective entre le juriste et le politique.

Pour les juristes, la position est claire : le droit positif, c’est la norme suprême, encore plus haut que la parole divine. Tout doit s’inscrire dans les règles de droit et si parfois, il serait plus efficace de passer outre, tant pis pour l’efficacité, le respect du droit passe avant tout.

Authueil me permettra d’abord une rosserie.

Il est fort heureux que dans une société laïque, le juriste tiennent le droit positif pour plus élevé que la parole divine¹¹. Il espère également qu’il en est de même pour le politique. Ceci pour la théorie des deux règnes¹².

Mais allons au plus important. L’argument de l’efficacité.

C’est l’une des critiques majeure qui pèse sur les règles de droit.

A enchâsser toute action humaine dans un filet de prescriptions exagérément tatillonnes, on en vient à privilégier le respect des formalités à l’accomplissement d’une action. Bref, la société de droit se confine dans une paralysie bureaucratique.

La critique, disons-le, n’est pas nouvelle. Elle est même aussi vieille que le droit. Et elle a été portée en son temps par Carl Schmitt, juriste de haute volée, malgré un engagement politique qu’il est permis de juger discutable¹³. Pour le politique, elle se double de l’idée que le droit n’est qu’un instrument de la décision politique. De sorte qu’il doit être le plus affuté et performant possible, mais demeure subordonné à d’autres instances.

Quoiqu’il me chatouille d’aller sur le terrain de la philosophie politique pour contester cette analyse, c’est en juriste, par les voies encombré du droit, que je vais cheminer.

Il est plus qu’aisé, pour qui contemple la profusion des règlements les plus minuscules, de s’interroger sur la vertu d’une telle abondance.

Pourquoi ce proviseur, qui, après tout, procède à l’inscription de l’élève dans son lycée, ne pourrait-il pas profiter de cette opportunité pour impliquer l’élève dans une démarche de respect de la vie démocratique ?

Et bien, répond le juriste, parce que le proviseur ne dispose pas du pouvoir d’inscrire ou de refuser d’inscrire l’élève. Il s’agit pour lui d’un devoir.

Toutes choses étant égales par ailleurs, ce serait l’équivalent de parents qui subordonneraient la nourriture de leur enfant à l’engagement de ranger sa chambre. Chacun sait, car c’est de bon sens, que l’entretien des enfants est un devoir des parents, et non pas un pouvoir qu’ils peuvent exercer¹⁴. C’est de bon sens et de droit. Il en est allé différemment autrefois, lorsque le paterfamilias avait droit de vie et de mort sur sa géniture.

Pour ce qui concerne le proviseur, il dispose d’un certain nombre de pouvoirs, qui correspondent à la mission que la loi lui assigne. L’absence d’autonomie des écoles publiques suppose que le chef d’établissement n’ait pas la maîtrise du recrutement dans son établissement¹⁵. Une garantie, pense-t-on, contre l’arbitraire, et une façon d’assurer l’égalité des chances des élèves. Il ne s’agit pas là d’une question technique, mais de la mise en œuvre effective de principes posés par la représentation nationale.

De façon générale, bien des dispositifs byzantins ne visent qu’à traduire dans la réalité des faits les principes auxquels on se prétend attaché.

La collégialité d’une décision suppose des ressources et du temps, mais elle garantit — partiellement — contre le despotisme. L’exposé des motifs d’une décision permet de la faire examiner par un juge et d’assurer qu’elle ne repose pas sur une cause mesquine. Pour ne rien dire des mentions obligatoires qu’impose la loi dans certains documents contractuels, qui ont pour vocation de mettre à disposition d’un profane les informations que le professionnel pourrait trouver intérêt à lui cacher afin de l’obliger¹⁶. Et ainsi de suite…

Certes, la décision s’en trouve plus difficile à prendre, parce qu’elle supporte son lot de formalités. Mais ceci se trouve justifié par les intérêts que l’on entend défendre.

Il est aisé de considérer que la réglementation la plus stricte nuit au dynamisme de la décision. Mais c’est parce que le respect de formalités permet — lorsque la règle est bien faite — de garantir un certain nombre de valeurs que l’on juge dignes d’être protégées.

La puissance publique, on le sait, poursuit la défense de l’intérêt général. Une noble cause. Mais qui ne doit pas aller jusqu’à écraser l’individu, nécessairement plus faible qu’elle.

Car le droit, le plus souvent, vise à entraver l’exercice de la puissance. Le droit n’est pas l’instrument de la politique. Il est son boulet et sa chaîne. C’est que la politique, qui repose sur les rapports de force, pourrait trouver intérêt à ce que son incomparable puissance s’exerce sans obstacle. L’efficacité de la décision politique s’en trouverait considérablement augmentée. Mais celle de la garantie des intérêts des faibles bien amoindrie.

Allons, pour conclure, à la philosophie politique.

Les rapports modernes de la politique et du droit sont tout entier inscrits dans la question de l’État de droit.

L’État de droit n’est pas seulement un État par le droit. Mais également un État selon le droit. C’est du droit que procède, philosophiquement l’État, par cette expression de la volonté des citoyens qui consentent à se conformer à de mutuelles obligations. Aussi bien le droit précède-t-il l’État.

Et celui-ci doit respecter, dans l’exercice de la mission qui lui est confiée, les droits et libertés des hommes. Dans cette limite mouvante, mais néanmoins stricte, il peut agir selon ce qu’il juge bon. C’est pourquoi les Cours constitutionnelles s’efforcent-elles de délimiter les frontières acceptables de l’exercice de la puissance publique. « Marge d’appréciation de l’État« , pour la Cour européenne des droits de l’homme, l’appréciation du législateur pour le Conseil constitutionnel¹⁷. L’État peut vouloir le bien de tous, mais il ne s’agit pas qu’il poursuive le bien de chacun.

C’est dans cette mesure que l’on peut exiger que les règles fussent obéies strictement. Et par l’État plus que par les autres. Car l’immensité de sa puissance doit être la mesure de sa soumission aux règles. Ou, comme le disait Jean Carbonnier, à qui je laisse encore la parole :

Une nation ne peut attendre de l’État-législateur qu’il soit omniprésent et omniscient ; elle peut du moins lui demander d’être honnête homme.

On voudra donc bien convenir que la minutie ergoteuse du droit, pour agaçante et absconce qu’elle apparaisse, peut prétendre à quelque vertu. Le juriste, par métier, sait bien que les larges et fangieux estuaires de la législation — où il s’ébat — viennent de sources claires et minuscules, quelque part dans les hauteurs.

Le juriste est la mauvaise consience du politique. Ce qui le prédispose à troubler la fête et suscite l’irritation. Mais c’est aussi son honneur.

1. Le cas fortuit est l’événement irrésistible et imprévisible qui empêche l’exécution d’un contrat et dont peut se prévaloir valablement un débiteur pour ne pas exécuter son obligation. [↩]
2. Ce texte, issu du Code pénal ancien, prévoyait que pouvaient être punis d’une contravention de première classe le fait de laisser dans les rues, lieux publics ou champs, des « coutres de charrues » ou « autres machines instruments ou armes, dont puissent abuser les voleurs ou autres malfaiteurs« . [↩]
3. Certains meubles, au sens juridique, peuvent avoir une nature immobilière qui permet donc de les traiter comme tels. Faire l’objet d’une hypothèque, par exemple. [↩]
4. L’extrait ci-dessous est issu de Flexible droit, œuvre magistrale parmi les autres, où la limpidité espiègle du style le dispute à la profondeur aérienne de la pensée. A lire, pour qui voudrait aborder le droit par ce qu’il a de plus original. [↩]
5. Gary Becker n’en sont pas le plus triste représentant, qui s’est essayer à modéliser les comportements de mariage pour établir que « des personnes moins attirantes ou moins intelligentes sont moins susceptibles de se marier que des personnes plus attirantes ou plus intelligentes« , ce qui fait dire à Mark Blaug, qu’il « serait difficile de trouver un meilleur exemple, dans la littérature économique, de l’utilisation d’un marteau-pilon pour écraser une noix« . In Méthodologie économique, p. 230. [↩]
6. Une union sanctionnée par le droit, qui fait naître des droits et des obligations. Avec ce prime interdit — du droit, donc — qui est celui de l’inceste. [↩]
7. Sauf lorsqu’il s’agit, positivement de démontrer un mariage simulé, dit « mariage blanc« . [↩]
8. Ce sont les vastes et incertaines provinces du non-droit, chères à Jean Carbonnier. [↩]
9. En France, notamment, où la culture juridique est considérablement moins développée qu’aux États-Unis, par exemple. [↩]
10. Il pouvait en être autrement. Il paraît que l’on peut discuter et débattre sans qu’il s’agisse de pourparlers ou de délibérations. [↩]
11. Rosserie mise à part, la détermination des jours fériés en France obéit partiellement à un usage religieux — la date du lundi de Pâques, notamment, sur laquelle repose celle de l’Ascension et de la Pentecôte. Par ailleurs, il est des traditions juridiques dans lesquelles la parole divine s’efface devant la loi des hommes lorsqu’il s’agit de gouverner leurs affaires, y compris le rite. [↩]
12. . [↩]
13. Il fut le théoricien du droit nazi. Cependant, ce serait faire injure à sa pensée que de l’y réduire. Il a inspiré également une partie du néo-conservatisme américain. [↩]
14. Rassurons toutefois les parents inquiets. Il est possible de priver un garnement de dessert, et même d’un dîner. Mais pas de refuser de l’alimenter. [↩]
15. Nonobstant des pratiques bien ancrées de reconstitution des privilèges dans certaines institutions. [↩]
16. Je vous invite à examiner la réglementation des offres préalables de crédit en matière immobilière. [↩]
17. Dans la décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 sur les nationalisations : « Considérant que l’appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations décidées par la loi soumise à l’examen du Conseil constitutionnel ne saurait, en l’absence d’erreur manifeste, être récusée par celui-ci dès lors qu’il n’est pas établi que les transferts de biens et d’entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d’entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789« . [↩]

Mots-Clés : droit, juriste, législation, politique