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C’est la position qu’a adoptée la Cour de cassation dans deux arrêts rendus ce jeudi 11 décembre.

Deux étrangers en situation irrégulière avaient été placés en rétention dans l’attente d’une reconduite à la frontière. L’un en Ariège ; l’autre en Ille-et-Vilaine. Ils étaient accompagnés de leur épouse et d’un enfant en bas âge : un an pour le premier, deux mois et demi pour le second.

Dans l’un et l’autre cas, le premier président de la cour d’appel avait refusé de prolonger la rétention¹ sur le fondement de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme qui prohibe les traitements inhumain ou dégradants.

Pourquoi cela ?

Les juges faisaient valoir deux arguments.

Tout d’abord, la rétention administrative impose à l’enfant des « conditions de vie anormales« . On ne saurait disconvenir. Un centre de rétention n’est sans doute pas une maison d’arrêt, mais il n’est pas comparable au domicile des parents. Et il s’agit bel et bien d’un lieu de privation de liberté.

Les juges avaient retenu ensuite « la grande souffrance morale et psychique infligée à la mère et au père par [l']enfermement« . Il va de soi que la privation de liberté cause une souffrance. Mais, ajoutent les juges, celle-ci n’est pas « proportionnée au but poursuivi« , à savoir, la reconduite à la frontière. Autrement dit, l’affliction imposée par les autorités publiques n’est pas nécessaire.

Cela suffit-il pour justifier la qualification de traitement inhumain ou dégradant ?

Telle n’est pas la position de la Cour de cassation.

[E]n statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser, en l’espèce, un traitement inhumain ou dégradant, le premier président a violé le premier des textes susvisés.

Le terme important est « en l’espèce« . Il faut comprendre que l’appréciation d’une éventuelle violation de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme doit s’appuyer sur les conditions concrètes de la rétention. Ce dont il résulte que la seule rétention du très jeune enfant n’est pas constitutive en elle-même d’un traitement inhumain ou dégradant².

Il va de soi que la Cour de cassation ne pouvait admettre que seule la privation de liberté caractérise un tel traitement. Au reste, elle pouvait trouver argument pour cela dans la Convention internationale sur les droits de l’enfant. Si l’article 37 s’efforce de limiter et encadrer l’emprisonnement des mineurs, il prévoit cependant que :

Nul enfant ne soit soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants : ni la peine capitale ni l’emprisonnement à vie sans possibilité de libération ne doivent être prononcés pour les infractions commises par des personnes âgées de moins de 18 ans.

Ce qui, a contrario, signifie que l’emprisonnement simple — et au delà, la privation de liberté — n’excède pas le standard imposé par les normes internationales.

Pour autant, dans les deux espèces soumises à la Cour de cassation, les enfants n’étaient pas retenus à raison de leurs actes, mais parce qu’ils suivaient le sort de leurs parents. Retenus par accessoire, en quelque sorte. Il faut dire que séparer purement et simplement ces enfants de leurs parents n’aurait certainement pas contribué au respect de leur droit de mener une vie familiale normale. Aussi les juges du fond estimaient-ils que faute de pouvoir séparer les enfants des parents, mieux valait que la condition des parents suive celle de leur enfant.

D’une certaine façon, l’infans³ n’est jamais libre, faute de pouvoir mener une vie autonome. Aussi bien convient-il de ne s’intéresser qu’aux conditions de la vie familiale à l’intérieur du centre de rétention : celles-ci sont-elles impropres à garantir au jeune enfant une vie de famille normale ?

Pour en décider, estime la Cour de cassation, il faut apporter des éléments concrets. Ce que n’ont pas fait les juges du fond.

Au reste, la haute juridiction relève dans les deux cas l’existence d’un « espace réservé aux familles » dans le centre de rétention. Ce dispositif est destiné à permettre aux enfants et leurs parents de poursuivre une vie familiale. Il est prévu à l’article R. 553-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers :

Les centres de rétention administrative susceptibles d’accueillir des familles disposent en outre de chambres spécialement équipées, et notamment de matériels de puériculture adaptés.

Dès lors, on peut considérer que la possibilité d’accueillir des familles et de jeunes enfants suffit à écarter le constat d’anormalité des conditions de vie établi par les juges du fond.

Il est permis de regretter, cependant, que la Cour de cassation n’ait pas inversé la charge de la démonstration. Elle aurait pu en imposer à l’administration de démontrer que les conditions de la rétention ne privent pas le très jeune enfant des garanties qu’il peut attendre d’un état de droit⁴. Car on peine tout de même à admettre que la rétention d’un enfant de deux mois et demi ne heurte pas les principes d’une société démocratique.

1. En confirmant dans un cas l’ordonnance du juge de la liberté et de la détention. En l’infirmant dans l’autre. [↩]
2. Comme le soutenaient les juges, suivis en cela par le rapporteur devant la Cour de cassation — avis « non conforme« . [↩]
3. le très jeune enfant. En latin et chez les juristes, qui aiment distinguer. [↩]
4. Ce que ne suffit peut-être pas à assurer la seule existence d’un « espace réservé aux familles« . [↩]