La Martinière contre Google : rien n’est simple
C’est même bien compliqué.
Le jugement rendu par le TGI de Paris contre Google a trouvé un écho immédiat dans la presse.
La firme a ainsi été condamnée sur le fondement de l’atteinte aux droits d’auteurs. Celle-ci résulte de « la qualité exécrable des reproductions, des coupes aléatoires dénaturant les œuvres et de la non-autorisation de republication d’œuvres dont les auteurs ne souhaitaient plus la divulgation ».
Les motifs1, rappellent étrangement ceux d’un jugement rendu voilà deux mois par la même chambre du TGI de Paris contre Google2. Il s’agissait alors du problème de l’indexation des images. On notera en passant combien cette décision, pourtant annonciatrice de la présente, avait été ignorée de la presse la plus diligente.
Google a fait appel de la décision. Et elle a quelques arguments à faire valoir. En effet, le TGI s’est prononcé sur une question de droit international qui n’est peut-être pas conforme à l’état de la jurisprudence française en la matière.
De quoi s’agit-il ?
L’affaire présente une dimension internationale. En effet, la reproduction des œuvres française a été réalisée aux États-Unis à partir d’œuvres figurant dans les catalogues de bibliothèques américaines. Par ailleurs, la publication partielle de ces œuvres a été réalisée à partir des serveurs de Google, qui sont localisés aux États-Unis.
Lorsqu’un litige présente des « éléments d’extranéité »3, deux problèmes se posent : celui du juge compétent et celui de la loi applicable.
Deux questions bien distinctes : la compétence du juge décide du système judiciaire qui décidera de l’affaire4 ; la loi applicable détermine des règles de droit qui vont gouverner la résolution du litige. Par exemple, un juge français peut être compétent pour un divorce demandé par des étrangers mariés hors le territoire français. Il appliquera, le cas échéant, la loi de leur mariage et non pas la loi française.
En l’occurrence, l’application de la loi américaine permettrait à Google de faire valoir l’exception dite de « fair use« , qui autorise un tiers à porter atteinte au droit exclusif de l’auteur lorsqu’il le fait loyalement et que sa démarche profite au public.
La compétence du juge national en matière de litiges liés à Internet ne pose plus guère de problèmes. A priori, le juge français peut se saisir de l’affaire5.
En revanche, la question de la loi applicable est beaucoup plus incertaine. En effet, il n’y a pas de coïncidence nécessaire entre la compétence législative et la compétence juridictionnelle. De sorte que le juge français peut être tenu de se prononcer sur le fondement de la loi américaine et non pas sur celui de la loi française. Ceci s’explique par le fait que plusieurs tribunaux peuvent connaître d’une même affaire6, alors qu’une seule loi est applicable. Il convient donc de déterminer laquelle, grâce à un critère de rattachement.
Les principes de ces critères de rattachement sont posés par l’article 3 du Code civil :
Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.
Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française.
Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger.
C’est peu de dire qu’il ne résout pas tous les problèmes. C’est pourquoi ce texte donne lieu à une jurisprudence des plus abondante et une doctrine foisonnante où prospère une catégorie de juristes lunaires et géniaux7, qui se plaisent à inventer des cas pour la seule joie de donner consistance à des concepts parfois un peu abstraits. Par ailleurs, nombre de conventions internationales interviennent pour harmoniser les droits internationaux des différents États.
L’atteinte aux droits de propriété intellectuelle ressortit traditionnellement au droit dit des « délits civils »8, c’est à dire aux règles de la responsabilité civile délictuelle. Autrement dit, la loi répare le dommage causé par un fait générateur. Le fait générateur peut être une faute9, ou le fait d’une chose ou d’une personne qu’on a sous sa garde10.
Or, il peut advenir que le délit — le fait générateur — soit commis dans un état distinct de celui ou s’est produit le dommage. Imaginez par exemple que j’agonisse d’injures le Président de la République lors d’un séjour aux États-Unis — hypothèse hautement improbable, cela va sans dire. La loi applicable sera-t-elle celle du lieu où j’ai proféré les insultes — avec la protection constitutionnelle de la liberté d’expression américaine — ou celle du lieu où s’est produit le dommage — l’atteinte à l’honneur du Président français ?
Idem de notre affaire : le fait générateur — la reproduction des œuvres — avait eu lieu aux États-Unis, alors que le dommage — l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle — s’était produit en France.
Loi du délit — lex loci delicti —, donc, ou loi du dommage — lex loci damni ?
La jurisprudence française est effroyablement complexe. Historiquement, la Cour de cassation a retenu la loi du délit lorsque le dommage et le délit étaient soumis à la même loi11. Cependant, lorsque les actes fautifs et le dommage se trouvaient intervenir dans des états différents, elle a admis que le lieu de réalisation du dommage pouvait décider de la loi applicable12.
[L]a loi applicable à la responsabilité extra-contractuelle est celle de l’État du lieu où le fait dommageable s’est produit ; que ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier.
D’où le rejet, dans notre affaire, de l’argument soulevé par la défense, et l’application de la loi française exclusive de l’exception de fair use.
Mais cette position est-elle solide ?
Ce n’est pas certain.
En effet, la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistique, texte de source internationale, prévoit dans son article 5 § 2 que :
[L]’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée.
Il s’agit là d’une « lex loci protectionnis« , c’est à dire d’un dispositif particulier et, disons-le, peu clair. Elle semble imposer un principe de territorialité. C’est à dire que le juge sollicité — celui auquel on réclame la protection — applique sa propre loi — la loi du fors, ou lex fori. Mais l’ambiguïté de la formulation laisse ouverte la possibilité que la loi de protection soit celle du lieu de l’atteinte. Autrement dit, des actes de contrefaçon.
De fait, c’est de cette dernière analyse qu’a fait application la Cour de cassation dans un arrêt du 30 janvier 2007 :
[A]u sens de [l’article 5 § 2 de la Convention de Berne , la législation du pays où la protection est réclamée n’est pas celle du pays où le dommage est subi mais celle de l’Etat sur le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux, l’obligation à réparation n’étant que la conséquence éventuelle de ceux-ci.
Autrement dit, les actes de reproduction reprochés à Google devraient, suivant cette jurisprudence, être soumis au droit américain et pouvoir bénéficier de l’exception de fair use. Et la firme de Moutain View peut raisonnablement espérer de l’appel qu’elle a formé contre le jugement du TGI de Paris.
Le débat, avivé par le fonctionnement d’Internet, n’est d’ailleurs pas neuf. La question avait notamment émergé à l’occasion de la diffusion internationale d’œuvres par satellite, où l’on avait vu s’opposer les partisans d’une lex loci protectionnis identifiée à la loi du pays d’émission, et ceux qui faisaient valoir que la loi applicable était celle du pays de réflexion.
Il est un fait que le choix de la loi applicable privilégie, c’est selon, l’auteur des actes litigieux ou ses victimes. Lorsque les lois diffèrent, il s’agit de savoir si on impose au diffuseur de se préoccuper de toutes les législations ou si l’on impose à la victime de souffrir d’une immunité étrangère.
Par analogie, l’auteur de propos injurieux aux États-Unis doit-il se préoccuper de la loi française de 1881 sur la liberté de la presse ? Ou encore, l’éditorialiste français doit-il respecter les lois des pays islamiques relatives à l’offense religieuse, dans la mesure où ses propos y peuvent être reçus ?
De fait, la jurisprudence relative à Internet a dégagé l’idée des sites « actifs » ou « passifs ». Le site actif est celui dont le contenu est spécialement destiné à un public identifié : par exemple, l’auteur d’un site hébergé aux États-Unis écrit en français et propose des produits en euros. Ou, un journaliste saoudien écrit en arabe sur un site hébergé en France. Le site passif est celui qui est accessible au public français, mais qui ne lui est pas spécialement destiné.
L’application d’un tel critère permettrait à Google de poursuivre son activité d’archivage, pour peu qu’elle ne soit pas destinée à faire échec à la protection dont bénéficient les auteurs en droit français. Mais il semble que la question n’a pas été examinée sous cet angle par le TGI de Paris13.
Mais il est bien plus probable que l’affaire se décidera en cassation, avec, au choix, un revirement de la plus haute juridiction, ou la poursuite de sa jurisprudence actuelle, favorable à Google. Et, disons-le, à une forme de law shopping.
Le plus satisfaisant, peut-être, serait que le législateur français ou européen s’aligne sur l’exception de « fair use »14. Elle n’est certes pas conforme à la tradition absolutiste — et un peu crispée — du droit d’auteur à la française. Mais elle n’en méconnaît pas la nécessité et en respecte l’éminence.
NB : A relire en complément, le billet dédié chez S.I.Lex.
- Du moins, tels qu’ils ont été rapportés par la presse. [↩]
- On se reportera donc au précédent billet pour un éclairage. [↩]
- Certains faits sont intervenus hors du territoire national, ou l’une des parties est étrangère ou réside à l’étranger. [↩]
- Et donc de la procédure applicable au litige. [↩]
- Ceci résulte pour une part de l’article 46 du Code de procédure civile, qui donne compétence au juge du lieu du dommage. Lorsque le dommage est localisé en France par la possibilité de consultation d’un site Internet, le juge français est donc compétent. [↩]
- Par exemple, le tribunal du lieu du domicile du plaignant ou du défendeur ; ou encore le tribunal du lieu ou est advenu le fait donnant lieu au litige. [↩]
- Dits « les internationalistes » par les juristes de droit privé, avec un mélange de respect et de scepticisme. [↩]
- A distinguer des délits pénaux. [↩]
- C’est l’article 1382 du Code civil. [↩]
- C’est l’article 1384 du Code civil. [↩]
- Par exemple, dans le cas d’un accident de voitures entre conducteurs français en Espagne, c’est la loi espagnole qui a été appliquée devant les juridictions françaises. [↩]
- Par exemple, en matière de concurrence déloyale, pour la diffusion d’articles scientifiques aux États-Unis au préjudice d’un français. Civ. 1e, 14 janvier 1997. [↩]
- Au reste, cela impliquerait de ne pas proposer dans l’outil Googlebooks d’interface en français pour les textes soumis à droit d’auteur. [↩]
- Ce qu’il s’est finalement gardé de faire en conservant le principe de la lex loci protectionnis dans son Règlement (CE) No 864/2007 du Parlement et du conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. [↩]
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Par-delà la question du droit, la stratégie de Google consiste souvent en : « faisons d’abord les choses ; si ça passe tant mieux ; si ça dérange, trouvons un arrangement. » Stratégie qui peut être encore mieux assumée pour peu que l’on ait du poids, et pour laquelle le droit est une arme, un instrument permettant de poursuivre le rapport de force par d’autres moyens.
Très intéressante analyse. Une remarque tout de même.
Vous semblez estimer que l’application du “fair use” est acquise à la numérisation des livres entrepise par Google. Cependant, rien n’est moins certain et pour le moment personne n’en sait rien !
Le droit américain n’est pas un droit qui se construit à partir d’un principe général pour l’appliquer à des cas particuliers (droit romain), mais un droit qui interprète chaque fois à neuf un principe sur la base de l’analyse des cas particuliers précédents (Case Law). Dans la mesure où l’action de l’Authors Guild contre Google va être réglè par un accord à l’amiable négocié de manière confidentielle (Google Book Settlement), la question juridique de savoir si la numérisation Google est “Fair Use” ou pas reste ouverte ! Et nombreux sont les juristes américains qui pensent qu’il ne s’agit en aucun cas de “fair use”.
Cette incertitude est peut-être la raison pour laquelle les juges français ont préféré appliquer la loi française. Ce n’est pas à eux de déterminer ce que leurs collègues américains n’ont pas encore fait !
C’est aussi la raison pour laquelle il serait impossilbe de “s’aligner sur l’exception de “fair use”” comme vous le proposez. On ne peut pas s’aligner sur un principe changeant.
On pourrait en revanche ajouter une 22ème exception aux 21ème exceptions prévues par le droit d’auteurs européen, une exception pour les oeuvres orphelines, par exemple.
Mais même avec cette nouvelle exception , Google aurait été condamné dans la mesure où ils ont scanné des oeuvres de statut juridique divers. La seule solution : ôter à l’auteur son droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la numérisation et publication de son oeuvre. C’est-à-dire, supprimer le droit d’auteur sur Internet et, à terme, le droit d’auteur tout court !
Je connais un peu de droit américain, mais il est inopérant en la matière. Lorsque le juge français applique la loi étrangère, il ne sursoit pas à juger avant que l’affaire soit décidée par le juge du fors. Il se pourrait même que le juge français juge la pratique de Google conforme au fair use alors que le juge américain aurait une position inverse. Ou le contraire.
S’aligner sur le principe du fair use ne consiste pas nécessairement à se conformer à la jurisprudence américaine, mais à retenir le fair use comme exception. Au juge français de lui donner application dans les affaires de son ressort.
Soit, mais peu importe. À moins de mal comprendre votre billet, vous semblez estimer certain que Google bénéficierait du « fair use », aux EU comme en France. Ce n’est pas le cas. Tous les juristes américains que je connaîs (certes, ils ne travaillent pas pour Google) estiment que la numérisation Google n’est pas un acte de « fair use ». L’argument principal contre l’application du « fair use » étant que la numérisation massive entreprise par Google est un acte de nature commerciale.
Non, vous m’avez mal compris. Je dis juste que l’exception de fair use devrait être examinée par le juge français.
Quant à l’opinion des juristes américains, elle est partagée. Certains estiment que l’utilisation est commerciale en raison des bénéfices tirés de la publicité adjacente. D’autres jugent que le caractère commercial doit être considéré du point de vue de la mise à disposition des œuvres protégées elle-même.
Dans ce cas, pourquoi choisir le « fair use », alors qu’il s’agit en l’occurence de livres d’auteurs français publiés par des éditeurs français et que le dommage incriminé a lieu en France ?
Sans vouloir préjuger de la décision en appel et sans faire valoir de connaissances juridiques, le « sentiment de justice » immédiate, celui du ventre et du bon sens, demande l’application de la loi française.
En tant qu’auteur, il est bon de savoir qu’on est protégé par « son » droit et non livré à aux règles d’un droit étranger sur lequel on ne peut, en tant que citoyen, avoir aucune influence.
Bon, je dois vous demander ici de relire le billet.
J’ai lu votre billet, merci
Mais ce que je vous demande c’est de répondre à ma question sur ce billet !
Je reformule.
Il ressort de votre billet un préjugé favorable au « fair use », dont l’utilisation, selon vous, permettrait à Google de continuer des activités que vous qualifiez… « d’archivage ».
J’estime pour ma part que ce préjugé n’est pas justifié. Le « fair use », ce n’est rien d’autre que l’addition de nos exceptions au droit exclusif de l’auteur (i.e. une autre approche à la limitation du droit d’auteurs). En l’espèce, il existe une grande majorité d’arguments contre l’application du « fair use » au cas Google. Car le droit américain ne plaisante pas quand il s’agit de défendre la propriété et le bon fonctionnement du marché !
Aussi, d’une part je ne comprends pas l’intérêt pour le juge français d’appliquer un droit étranger qui donnerait les mêmes résultats que le droit national, d’autre part je ne comprends pas votre préjugé favorable.
Ce que je vous demande, c’est de m’expliquer ce préjugé favorable au « fair use » – selon vous moins « crispé », que la « tradition absolutiste à la française ». (Égalememt à expliquer, en quoi la tradition française serait plus absolutiste que la tradition américaine …)
Google fait se qui lui plais et ensuite voie dans quelle sans souffle le vent, de toute façon avec les milliard de dollars qu’il encaisse ils peuvent se permettent se que bon leur semble ont dirais.
« En l’occurrence, l’application de la loi américaine permettrait à Google de faire valoir l’exception dite de “fair use“, qui autorise un tiers à porter atteinte au droit exclusif de l’auteur lorsqu’il le fait loyalement et que sa démarche profite au public. »
Loyalement ?
Que c’est amusant.
Voyons voir ce que dit la Wikipedia sur la notion de Fair Use
« Pour déterminer si l’usage particulier qui serait fait d’une œuvre constitue un usage loyal, les éléments à considérer comprendront :
(1) L’objectif et la nature de l’usage, notamment s’il est de nature commerciale ou éducative et sans but lucratif ;
(2) la nature de l’œuvre protégée ;
(3) la quantité et l’importance de la partie utilisée en rapport à l’ensemble de l’œuvre protégée ;
(4) les conséquences de cet usage sur le marché potentiel ou sur la valeur de l’œuvre protégée.
Le fait qu’une œuvre ne soit pas publiée ne constitue pas en soi un obstacle à ce que son usage soit loyal s’il apparaît tel au vu de l’ensemble des critères précédents[2]. »
Tiens, tiens, tiens.
Sans but lucratif… est-ce bien le cas de Google ?
Si on se base sur le simple fait de l’exclusivité de l’indexation, on comprend aussitôt que le but lucratif est EXTREMEMENT présent.
Vous passez par moi (et mes pubs) ou vous n’accédez pas.
Point barre.
Je zappe le (3), puisqu’on parle de la totalité d’une oeuvre à chaque fois.
Et si j’en crois la constitution des bases de données, constituées à partir d’oeuvre intégrale, on peut se poser la question de l’oeuvre « fonds » d’un éditeur. Qui est là aussi pillé sur une quantité importante.
Mais je passe.
Car le (4) est intéressant aussi à mettre en exergue.
Les conséquences de cet usage « exclusif » me semble tout à fait porter atteinte à l’oeuvre protégée.
Arrêtons d’invoquer le « fair use » ici. Il n’existe pas de « fair use » quand on cherche à s’approprier l’exclusivité ou le monopole sur les oeuvres.
Rien que placer un logo sur une oeuvre libre de droit, c’est contraire au « Fair Use », puisqu’il y a un but lucratif (publicitaire).
On pourrait, à la rigueur, bouder ce détail, si l’exclusivité d’indexation n’était requise par les contrats. Si Google n’avait prévu de monnayer, par la suite, l’accès à ces données numérisées.
« Le plus satisfaisant, peut-être, serait que le législateur français ou européen s’aligne sur l’exception de “fair use”14. Elle n’est certes pas conforme à la tradition absolutiste — et un peu crispée — du droit d’auteur à la française. Mais elle n’en méconnaît pas la nécessité et en respecte l’éminence. »
Je vais juste vous raconter une histoire.
Il était une fois une belle plage publique, où tout le monde pouvait se rendre, même si l’accès en était difficile.
Un jour arrive une entreprise privée qui décide d’installer un parc d’attraction nautique, très chouette, très sympa, avec une route y conduisant.
Super, génial, tout le monde applaudit. Bravo ! Bravo ! Bravo !
Et puis au bout d’un temps l’entreprise privée décide qu’il faudra emprunter sa seule route et que personne d’autre ne pourra accéder à « sa » plage…
Ah oui, entre temps, c’est devenu « sa » plage (à cause des travaux entrepris, de l’installation nautique dont tous bénéficient… s’ils portent le logo de l’entreprise privée sur leur T-shirt ! ou sur leur parasol.)
Et interdiction à d’autres de faire mention de « sa » plage, sans insérer le logo de la compagnie… car cette compagnie tient énormément à son logo. Normal, c’est son gagne pain.
Bien sûr, il se trouve quelques personnes pour dire : mais c’est une plage publique ! De quel droit cette… cette entreprise privée vient-elle m’interdire le T-shirt de mon choix, le parasol de mon choix ! et mon choix d’emplacement sur la plage.
Mais cette entreprise se moque pas mal des récriminations, et même des procès. Chaque fois qu’on parle d’elle, elle gagne des sous. Des sous que tout le monde paye, puisqu’il faut de plus en plus en passer par elle pour vendre ses produits. Et même si certains l’ignorent encore, la pub tout le monde la finance avec son porte-monnaie. Petit centime par petit centime, c’est indolore, c’est (presque) invisible, mais quand vous le payez sur tout ! Tous les jours ! On sent bien que ce n’est plus la même histoire.
Un petit procès qui va lui coûter une rigolade, elle peut largement se le permettre.
Surtout si elle peut, par la suite, invoquer le « fair use ».
En jargon commercial, on appelle ça acheter le marché.
Tout marché s’achète, il suffit d’y mettre le prix. Jusqu’à ce que plus personne ne gueule. C’est tout.
Et ne me dites pas que c’est faux.
Si je gagne 100 millions par an avec ma plage, que vous me menacez d’en prendre deux… au bout de trois ans d’appel et de cassation. Je rigole.
Vous croyez vraiment que perdre 2 millions sur les 300 que j’ai gagnés va me faire peur. Pour un peu je vous les offrirai volontiers. Mais bon, il faut sauver les apparences, et ne pas faire croire au bon peuple que j’ai acheté le marché.
Le bon peuple est tellement crédule, et aveugle par-dessus le marché, et aveugle !
En rajoutant 1 million pour mes avocats, peut-être même deux s’il gagne le procès (génial non, exactement la somme réclamée par la partie adverse), j’en reste à 3 millions pour l’achat d’une plage publique.
Belle opération financière.
Non ?
Ni vu, ni connu que je t’embrouille.
Pour sortir de l’histoire de la plus belle magouille du 21e siècle, dont personne ne semble percevoir le véritable enjeu… je l’avoue.
Oui, je l’avoue, j’aime bien Google quand il est grand, quand il est mécène, quand il lance des grands projets qui apportent de vrais plus à l’humanité.
Depuis quelques temps, j’ai de plus en plus l’impression que la phrase précédente doit être conjuguée au passé.
Oui, je l’avoue, j’aimais bien Google… j’étais même prêt à accepter qu’il me tonde d’un centime pour chacune de ses requêtes. Même prêt à lui concéder le droit d’utiliser les oeuvres orphelines dans ses silos pour l’aider dans ses requêtes, et le placer au-dessus de ses concurrents, du moment qu’il me laissait y accéder pour mes propres et faibles besoins, sans logo, sans contrepartie autre que la pub. Avec le respect de ceux qui refusent de participer à l’aventure, tout le monde ne partage pas le même idéal. C’est humain.
Oui, je l’avoue, j’aimais bien Google…
Mais depuis que tu es rentré en Bourse, monsieur Google, j’avoue que ton comportement a bien changé, et j’ai de moins en moins confiance en toi.
Or la confiance, c’est une notion essentielle sur Internet.
Bien cordialement
B. Majour
Quand ont brasse autant d’argent que Google il est plus simple de faire et de voir ensuite se qui se passe. Puis avec un monopole ont peux faire se que bon nous semble ont ne risque pas grand chose, il n’a cas voir le cas microsoft qui à fait pareil pendant longtemps.