Adoption par un couple homosexuel : en France, rien de nouveau, encore

Posté par Jules le 09/7/10 • dans la catégorie A la une,Débat public,juridique

Dans ce monde où la corruption des valeurs morales étend chaque jour davantage son empire, la nuance est une victime quotidienne de la rage de tout changer.

Il en va ainsi notamment de la lecture volontairement révolutionnaire de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 8 juillet 2010 en matière d’exequatur.

— Quoi ça, exequatur ?

Eh bien, ce que l’on appelle l’exequatur est le fait de donner force exécutoire¹ à une décision qui n’a pas été rendue par une autorité judiciaire française ; soit qu’elle l’ait été par un juge privé², soit qu’elle l’ait été par un juge étranger. En l’occurrence, une française liée par une convention de vie commune à une américaine sollicitait l’exequatur du jugement d’adoption sur la fille de sa compagne³ rendu par une juridiction américaine. Il s’agissait donc d’obtenir du juge français qu’il donne plein effet en France à l’adoption réalisée aux États-Unis. L’enjeu, jugeait-on ici et là, était celui de l’adoption dite « homosexuelle ». On vérifiera que la Cour de cassation a pris soin d’éviter ce terrain.

Les premiers juges avaient refusé sur le fondement de la contrariété à l’ordre public international français. Qu’est-ce à dire ?

Le droit international privé est cette branche du droit qui s’intéresse aux conflits de loi et de juridiction. Il s’agit de savoir, en effet, lorsqu’il existe un élément d’extranéité⁴ dans un litige⁵ quelle est la loi applicable ou la juridiction compétente. Il se peut, par exemple, que le juge français soit tenu d’appliquer la loi étrangère : par exemple, lorsque des époux vivant en France ont convolé en Espagne selon les règles du droit espagnol, leur éventuel divorce sera soumis aux règles du droit espagnol devant les juridictions françaises.

Le libéralisme de cette règle, cependant, souffre le contrôle de l’ordre public. Lorsque l’application de la loi étrangère par le juge français conduit à l’adoption d’une solution si contraire au droit français qu’elle en ébranle les fondements le juge refuse d’appliquer la loi étrangère. Il en va ainsi, par exemple, de la loi qui autoriserait l’époux à répudier son épouse. De façon analogue, le juge français doit refuser de donner effet à un jugement étranger, si les effets de celui-ci sont contraires à l’ordre public international français⁶.

L’ordre public de droit international, cependant, n’est pas strictement égal à la loi française. Il faut bien accepter une certaine hétérogénéité juridique, pour peu qu’elle soit limitée. C’est ainsi que le juge français ne refuse pas par principe de donner effet à une union bigame, si le statut personnel des époux le permet⁷. Mais ses effets peuvent être modifiés : c’est ainsi que la seconde épouse est dispensée du devoir de cohabitation pour ne pas imposer à la première épouse la présence d’une autre femme au foyer⁸. L’ordre public de droit international est donc plus étroit que l’ordre public de droit interne. Et il a ses exigences propres.

La jurisprudence distingue en particulier selon que qu’il s’agit de faire naître un rapport en France, ou de reconnaître un rapport créé à l’étranger. Dans le premier cas, l’ordre public joue pleinement ; dans le second, il est écarté.

Illustration célèbre, l’arrêt Buckley du 21 février 1860, autorise une anglaise mariée puis divorcée aux Pays-Bas à contracter un nouveau mariage en France, alors que l’indissolubilité du mariage était d’ordre public de droit interne. On appréciera, au passage, la langue des juges d’alors⁹ :

Que c’est donc par les lois de son pays et par les faits accomplis dans ce pays conformément à ses lois, que doit être appréciée la capacité de l’étranger pour contracter mariage en France ; qu’ainsi, l’étranger, dont le premier mariage a été légalement dissous dans son pays, soit par le divorce, soit pour toute autre cause, a acquis définitivement sa liberté, et porte avec lui cette liberté partout où il lui plaira de résider ; – Attendu que ces principes ne reçoivent aucune atteinte, en France, de la loi du 8 mai 1816 ; – Qu’en effet, si cette loi est d’ordre public, et si en conséquence il n’est pas possible d’y déroger par des conventions particulières (art. 6. c. nap.), si, par une autre conséquence, il n’est pas permis aux tribunaux d’ordonner ou de sanctionner des divorces que les officiers de l’état civil ne pourraient prononcer, la loi de 1816 doit être renfermée dans les limites qu’elle s’est tracées, par respect pour les principes du droit les plus incontestées ; – Que la loi de 1816 n’a pu vouloir et n’a voulu statuer que pour l’avenir et pour la France ;

C’est une appréciation analogue qui a été faite dans notre décision du jour. Voyez l’attendu de principe¹⁰ :

[L]e refus d’exequatur fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; [...] il n’en est pas ainsi de la décision qui partage l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante d’un enfant.

Cet attendu est tout à la fois important et énigmatique.

Il est important car il pose que l’homosexualité d’un couple ne fait pas obstacle au partage de l’autorité parentale en droit international privé.

Il est énigmatique parce qu’il ne se prononce, curieusement, que sur les effets de l’adoption sans se prononcer sur l’adoption elle-même.

On doit déduire de la décision d’exequatur finalement rendue par la Cour de cassation qu’il a été donné effet à l’adoption. L’enfant bénéficie donc d’une double filiation biologique et adoptive à l’égard de sa mère et de sa « parente »¹¹. Cette solution est théoriquement possible en droit français dans la mesure où rien n’impose que la filiation adoptive — lorsqu’elle est simple — se superpose à une filiation de sexe opposée.

En revanche, il est fait obstacle au partage de l’autorité parentale. En effet, l’article 365 du Code civil dispose :

L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité.

Ce texte pose les principes de la dévolution de l’autorité parentale en cas d’adoption simple. Ce n’est pas bien compliqué : l’adoptant bénéficie de l’autorité parentale à l’exclusion des parents biologiques de l’adopté. Sauf si l’adoptant est le conjoint du père ou de la mère biologique, auquel cas, l’autorité parentale est partagée. C’est sur le fondement de ce texte que la Cour de cassation refuser le principe d’une adoption par un homosexuel de l’enfant de son compagnon avec délégation subséquente de l’autorité parentale¹² : en effet, la procédure d’adoption simple prive la mère de l’autorité parentale alors qu’elle ne le désirait pas.

C’est une semblable analyse qu’avait conduit la cour d’appel dans notre affaire en application de l’article 370-5 du code civil :

L’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produit en France les effets de l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l’adoption simple. Elle peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause.

Si donc, estimait la cour d’appel, l’exequatur était prononcée, l’adoption réalisée aux États-Unis aurait en France les effets de l’adoption simple. Conséquence, la mère biologique serait privée de l’exercice de l’autorité parentale. Ce qui est contraire à l’ordre public.

Et c’est là que la décision de la Cour de cassation est intrigante. Elle pose que l’article 370-5 a été faussement appliqué. Entendez par là qu’il a été appliqué à une situation qui n’est pas régie par le texte. Par conséquent, l’article 365 n’a pas vocation à s’appliquer et l’existence d’une adoption simple ne fait pas obstacle au partage de l’autorité parentale. Je confesse ici m’être creusé la cervelle¹³ : l’article 370-5 semble coller à la situation. Voici une adoption réalisée à l’étranger qui doit produire des effets en France ; or, l’article 370-5 ne souffre guère l’ambiguïté : l’adoption faite à l’étranger doit être assimilée dans ses effets à l’adoption française¹⁴.

On peut soutenir, il est vrai, que la décision américaine ne portait pas exclusivement sur l’adoption, mais également sur les effets de celle-ci en matière de dévolution de l’autorité parentale¹⁵. De sorte que l’exequatur ne se limitait pas à la reconnaissance du lien de filiation adoptive, mais s’étendait également aux effets de cette adoption pour le couple et l’enfant.

Faut-il en inférer que la décision aurait été différente si la décision américaine s’était contentée de statuer sur l’adoption sans s’intéresser à la question de l’autorité parentale ? Rien ne permet de l’assurer, mais cela peut apparaître comme une interprétation possible de la motivation retenue par la Cour de cassation. Autrement dit, une simple décision d’adoption étrangère pourrait souffrir l’application de la combinaison des articles 370-5 et 365 du Code et entraîner la perte de l’autorité parentale du parent biologique au profit de l’adoptant¹⁶.

Toujours est-il que la Cour de cassation semble consacrer une situation dans laquelle l’adoption faite à l’étranger importe en droit français une partie de son régime, ce qui n’est pas contraire aux principes généraux du droit international privé, mais quelque peu hétérodoxe au regard des principes dégagés par la loi de 2001 et la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale.

C’est, me direz-vous, bien le cadet de vos soucis. Et aussi curieuse puisse être la position de la Cour de cassation, l’important est qu’elle soit tenue. Admettons et voyons-en les conséquences en matière d’adoption par les couples homosexuels en France.

C’est très simple, elles sont nulles. Et je dirais même plus. Il ne s’agit en rien d’un « premier pas ».

Pourquoi les conséquences sont-elles nulles ?

Comme je l’ai souligné plus haut, l’ordre public de droit international ne se superpose pas à l’ordre public interne. De sorte que ce qui est conforme à l’ordre public de droit international ne peut servir une interprétation de droit interne. C’est un peu comme l’immunité diplomatique, si vous voulez : un régime dérogatoire au droit français, sur le sol de France. L’adoption prononcée aux États-Unis a des effets de droit américain en France. Cela ne signifie pas que le juge français prononce la même adoption s’il est saisi en France.

L’arrêt, d’ailleurs — un peu de technique de cassation — s’est bien fondé sur les règles relatives à l’exequatur, et non pas sur celles qui intéressent le régime de l’adoption. Ce n’est pas l’interprétation par la cour d’appel de la dévolution de l’autorité parentale au sein du couple qui est sanctionnée, mais l’application des règles du droit français à l’adoption prononcée aux États-Unis. Autrement dit, il n’y a aucune raison de penser que la Cour de cassation compte faire évoluer sa jurisprudence de droit interne. Elle a plutôt nettement indiqué, par le choix de sa motivation, qu’il n’en irait pas ainsi.

L’avocate de la demanderesse, qui fait bien son travail, a évoqué le risque de discrimination à rebours des nationaux par rapport aux couples binationaux — ou même étrangers. C’est exact, mais une telle discrimination ne heurte pas les principes du droit international privé, qui admet que plusieurs situations juridiques puissent coexister sur un même territoire. Une anglaise pouvait avoir divorcé en Hollande au XIXe siècle et se remarier en France. Une française ne le pouvait pas.

Un telle décision, enfin, conduira-t-elle au forum shopping — le tourisme juridique ? Un couple français¹⁷ ou binational pourra-t-il, par exemple, se rendre aux États-Unis¹⁸ pour procéder à une insémination artificielle suivie d’une adoption et partage de l’autorité parentale et s’en retourner en France bénéficier de l’exequatur ?

On peut en douter. Il est un fait qu’une telle pratique constituerait une forme de fraude, qui emporterait, pour le juge français, l’obligation de priver d’effet en France la situation acquise à l’étranger. Le droit international sert à débrouiller les situations de conflit entre ordres normatifs, il n’est pas au service des caprices des justiciables.

Bref, la Cour de cassation a posé que les principes du droit français ne s’opposaient pas au partage de l’autorité parentale au sein d’un couple homosexuel. Elle n’a pas dit pour autant que ce partage était conforme à la loi française. Rien de vraiment nouveau, donc¹⁹.

La situation pourrait cependant changer.

En effet, dans un arrêt en date du même jour que notre espèce, en effet, la Cour de cassation a accepté de soumettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article 365 du Code. Il s’agit de faire dire que le partage de l’autorité parentale réservé au conjoint, à l’exclusion du concubin ou du partenaire est contraire au droit à mener une vie familiale normale.

Certes, le requête ne vise pas les couples de même sexe, mais si la limite posée par l’article 365 devait tomber, aucun texte ne s’opposerait à ce que l’autorité parentale fut partagée entre l’adoptant et le parent biologique dans le cadre d’un couple homosexuel. De sorte que le fondement de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l’exclusion de l’adoption simple par un compagnon homosexuel tomberait. Il s’ensuivrait la possibilité d’une insémination artificielle suivie de l’adoption simple par le compagnon homosexuel.

La décision du 8 juillet 2010 n’est donc pas celle que l’on a dite. La plus brillante n’aura que des effets limités — principalement médiatiques. La plus discrète pourrait modifier profondément la vie des familles homoparentales.

elle s’impose à toutes les autorités nationales et ses effets peuvent se voir garantis grâce au concours de la force publique. [↩]
Un arbitre, comme dans le litige entre Bernard Tapie et le Crédit Lyonnais. [↩]
Issue d’une insémination artificielle. [↩]
On ne dit pas « étrangeté« , quoique la fréquentation du droit international privé conduit généralement le juriste le plus orthodoxe à réviser sa terminologie. [↩]
Soit parce qu’une partie est étrangère, soit parce que l’une des parties a élu domicile à l’étranger, soit parce que la convention litigieuse a été passée entre français à l’étranger, etc. [↩]
C’est ainsi que les juges français refusent régulièrement de donner effet aux procédures de répudiation conduites en Algérie ou au Maroc par des algériens ou marocains résidant en France. [↩]
Civ. 1e, 24 septembre 2002. Il est vrai que la polygamie existe encore à Mayotte, même si elle est censée disparaître à compter de 2011 ; ceci sans préjudice des situations acquises, cela va de soi. [↩]
TGI Versailles 31 mars 1965. [↩]
Ainsi que l’ingénuité avec laquelle il définissent l’absence de mariage comme une liberté. [↩]
C’est à dire que le raisonnement de la Cour de cassation figure dans un chapeau, sous les textes visés. Cela donne en principe une mesure de l’importance que la Cour de cassation donne à sa propre décision. [↩]
C’est le terme employé par le droit américain, et je me demande bien quel traduction va s’imposer à l’état civil français. [↩]
Dans Civ. 1e 20 février 2007, la Cour soutient que : « alors que cette adoption réalisait un transfert des droits d’autorité parentale sur l’enfant en privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l’enfant, de ses propres droits, de sorte que, même si Mme Y… avait alors consenti à cette adoption, en faisant droit à la requête la cour d’appel a violé le texte susvisé ». [↩]
D’autant que c’est la première fois que le texte de l’article 370-5 est appliqué et qu’on ne peut pas dire que la Cour de cassation ait été volubile dans sa motivation. [↩]
En ce sens, H. Muir Watt, Les effets en France des jugements étrangers d’adoption ou la substitution des modèles français aux institutions étrangères équivalentes, in RIDC 2004, pp. 833-843. [↩]
Ce qui explique que l’exequatur soit demandée. En effet, les décisions d’adoption régulières sont en principe excutoires de plein droit sur le territoire français. [↩]
A moins, ce qui est moins probable, que la Cour de cassation fasse ici jouer l’ordre public international en s’appuyant sur l’intérêt de l’enfant pour refuser l’exequatur. [↩]
A supposer que le juge américain applique la loi américaine à un couple de français, ce qui n’est nullement certain. [↩]
Et changer de nationalité, pourquoi pas ? [↩]
Dans ce sens, Françoise Dekeuwer-Defossez interviewée sur l’express.fr. Ce professeur est spécialiste de droit de la famille. [↩]