Un cas d’école du viol par surprise : la dissimulation d’appartenance communautaire

Dans ce monde où la corruption des valeurs morales étend chaque jour davantage son empire, le démon se cache partout. Dans la haine comme dans l’amour, les temps s’enivre de droit.

L’un de mes bons commentateurs a dirigé ma curiosité sur un fait divers qui émeut la presse anglo-saxonne, mais n’a eu qu’un d’écho discret en terre française — où l’on se passionne pourtant pour le marivaudage et les fêlures communautaires.

Voici quelques jours, Sabbar Kashour, un arabe israélien, a été condamné par la district court de Jerusalem à une peine de dix-huit mois de prison pour viol par surprise — rape by deception — sur une juive israélienne. Le juge Tzvi Segal a en effet retenu¹ que le jeune homme avait dissimulé deux faits pour parvenir à ses fins : son appartenance à la communauté arabe et l’existence d’une femme et d’enfants. Il s’ensuivait que le consentement à la relation sexuelle avait été obtenu par une tromperie — deception — ; de sorte que le viol était caractérisé :

Si elle n’avait pas pensé que le prévenu était un jeune célibataire juif intéressé par une relations sentimentale sérieuse, elle n’aurait pas donné son accord.²

La cour est tenue de protéger l’intérêt public³ des criminels sophistiques et beaux parleurs qui trompent d’innocentes victimes avec un prix insupportable — l’intangibilité de leur corp et de leur âme.⁴

Quand les bases fondamentales de la confiances entre êtres humains sont jetées bas, et spécialement dans des domaines sensibles, intimes et fatidiques, la court doit se tenir fermement aux côtés des victimes (…) Sans quoi, elles seront utilisées, manipulées et fourvoyées tout en payant un prix symbolique intolérable.⁵

Si mes bons lecteurs le veulent bien, je vais m’attacher à évoquer différentes questions posées par cette décision en espérant que la Raison commune épargnera aux commentateurs de passage⁶ de sombrer dans la bêtise acrimonieuse.

Une parenthèse préliminaire, pour qu’un naturel anti-américanisme ne vienne pas polluer nos interrogations. Le viol par surprise est également connu de la législation française. C’est l’article 222-23 du code pénal :

Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol.

Au sens du droit⁷, le terme de « surprise » s’entend du « fait d’obtenir frauduleusement ». On surprend le consentement d’une personne lorsque par des manœuvres, on le détermine à agir dans un sens différent. Et c’est ainsi que la Chambre criminelle retient le viol de celui qui se glisse dans le lit de la femme endormi en lui faisant croire qu’il est son époux⁸.

Le rape by deception — ou by fraude — consiste à admettre que le viol est caractérisé non seulement lorsque le consentement n’existait pas, ou avait été obtenu par violence et menace, mais également lorsqu’il résulte de manœuvres de tromperies, tels que des mensonges, des promesses ou dissimulations diverses.

Tel est le cas, par exemple, du jumeau qui se fait passer pour son frère aux fins d’obtenir les faveurs de la maîtresse de ce dernier. En l’occurrence, la dissimulation porte ici sur l’identité de l’auteur. Tel est encore le cas du médecin — ou du charlatan — qui présente un acte de pénétration sexuelle comme un traitement. La dissimulation porte alors sur les actes. Le viol par surprise peut encore résulter — comme c’est le cas en l’espèce — de tromperies sur les qualités de la personne — sa situation matrimoniale, sa religion, sa nationalité peut-être.

Toute séduction contient une part de dissimulations. Et parfois de mensonges. Le droit civil, d’ailleurs, n’autorise pas l’annulation du mariage sur le fondement du dol. En mariage, dit l’adage, trompe qui peut. Et l’on voit mal que chacun soit tenu d’une obligation générale de transparence à l’égard d’autrui. D’un autre côté, certaines manœuvres — liées à l’exercice d’une autorité professionnelle ou médicale — heurtent l’idée même de la séduction parce qu’elle déterminent la personne à consentir un acte qu’elle ne souhaitait pas. On frôle d’ailleurs parfois la contrainte.

C’est dire si le viol par surprise, dans sa généralité, fait l’économie de situations pourtant bien éloignées et autorise des interprétations douteuses⁹.

On admettra sans guère de peine la qualification de viol lorsque les manœuvres portent sur l’acte lui-même : Il en va ainsi lorsqu’un médecin¹⁰ obtient le consentement du patient pour un acte médical invasif et le détourne cet acte à des fins sexuelles. On admettra également que l’usurpation d’identité trompe à ce point la victime que son consentement à été anéanti par le vice : lorsqu’on consent un acte avec une personne identifiée, on ne le consent pas de façon générale avec autrui. En revanche, qu’en est-il de l’acte consenti avec une personne identifiée, mais dont on ignore certaines qualités parce qu’il les a dissimulées ?

Si l’on peut admettre que le consentement a été vicié, on hésite tout de même à rapprocher cette situation des précédentes.

S’il est vrai que dans le droit civil, le contrat intuitu personae — en considération de la personne —  suppose de tenir compte des qualités de la personne, les relations sexuelles consenties se laissent difficilement saisir par la théorie générale du contrat. Admettra-t-on ainsi que l’acceptation — suivi du refus — de pratiquer tel ou tel acte sexuel doit se résoudre en dommages et intérêts aux termes de l’article 1147 du Code civil ? Une inopportune impuissance donnera-t-elle une action au partenaire d’un soir auquel il avait été promis des cieux profanes ? Cet amant de la nature pourra-t-il agir sur le terrai du dol en apprenant que sa partenaire n’a pas une poitrine naturelle ?

Pour être un juriste des plus dogmatique, j’ai quelque réticences à appliquer la sophistication du droit des contrats et des obligations de loyauté qui le dominent à la matière amoureuse. Mieux vaut que l’on s’en tienne au vaporeuses contrées du non-droit. Et que le consentement soit apprécié de façon plus brutale et prévisible.

Les problèmes, du reste, ne s’arrêtent pas là : comment appréciera-t-on l’erreur commise par la victime à la suite des manœuvres ?

L’analyse adoptée par le juge israélien est purement subjective. La tromperie n’est pas jugée en elle-même, mais en ce qu’elle a déterminé le consentement d’une victime particulière. En l’occurrence, estime le juge, la jeune femme n’aurait pas consenti si elle n’avait eu l’espoir d’une « relation sentimentale sérieuse » avec un « jeune juif célibataire ».

Une telle appréciation pose deux problèmes :

Le premier a trait à l’élément intentionnel de l’infraction. Pour que le viol soit constitué, il ne suffit pas que la dissimulation détermine le consentement de la victime, mais également que l’auteur ait dissimulé avec le dessein de déterminer ce consentement. Il fallait donc qu’il ait connaissance des critères de choix de la jeune femme et qu’il ait effectué des manœuvres positives pour tromper son choix. Or, il n’apparaît pas que le jeune homme ait procédé par artifices. Tout au plus s’est-il contenté de mentir, voire de se taire. C’est donc une appréciation très extensive de la dissimulation qui n’est guère compatible avec une interprétation stricte de la loi pénale ; particulièrement dans une matière où la plus grande circonspection devrait s’imposer.

Le second problème tient à l’élément identitaire. Si le juge n’a pas érigé l’appartenance à la communauté arabe ou juive comme un critère objectif en tant que tel, il a assurément retenu cette circonstance dans son jugement. Gideon Levy, dans Haaretz, pose le problème ainsi :

Si l’homme s’était appelé Dudu et présenté comme Sabbar, juif prétendant être un arabe pour coucher avec une femme arabe. Aurait-il été condamné pour viol ?¹¹

En fait — pour ce qu’on en sait —, le juge fait reposer son analyse sur l’espoir déçu de la jeune femme de nouer une relation de long terme¹². Ce qui le conduit à évoquer deux aspects : le fait que le jeune homme avait une famille et le fait qu’il n’était pas juif¹³. Or, on doit concevoir — surtout en Israël où il existe des statuts différents selon que l’on est juif ou pas¹⁴ — que la judéité d’un partenaire peut constituer un critère de choix. Si l’on suit bien le juge, ce n’est pas tant que la jeune femme ne voulait pas coucher avec un arabe, mais plutôt qu’elle entendait s’engager avec un jeune juif. Psychologiquement et sociologiquement, on peut distinguer les situations : dans un cas, il s’agit d’une forme de rejet teinté de racisme ; dans l’autre, d’un choix (s)électif. Juridiquement cependant, il n’y a guère de différence. Le critère qui détermine le consentement est celui de l’appartenance à une communauté ethnique.

Et l’on est donc conduit à pousser l’analyse à son terme : Une appréciation subjective du viol par surprise autorise la condamnation de celui qui a dissimulé son appartenance ethnique à son partenaire raciste. Par exemple, de celui qui a dissimulé sa judéité à sa maîtresse activiste d’un groupe néo-nazi. Dès lors que le seul critère est de savoir si l’autre aurait consenti ou pas, des manœuvres visant à obvier les préférences — même les plus discutables — peuvent permettre de caractériser un viol. De même, les caprices les plus anodins, dès lors qu’ils étaient connus du séducteur, constitueront autant de causes de tromperie et de risque d’incrimination.

On me permettra d’estimer que de telles situations justifient une appréciation restrictive du viol par surprise, desquelles seraient écartées les qualités de la personne. Faute de quoi, c’en est fini du flirt et des marivaudages. Pour ne rien dire des rapports des hommes et des femmes, qui risquent de devenir irrespirables.

1. Faute d’être parvenu à trouver le texte de la décision, je me suis appuyé sur ce qu’en a rapporté la presse. [↩]
2. « If she hadn’t thought the accused was a Jewish bachelor interested in a serious romantic relationship, she would not have cooperated. » [↩]
3. « public interest » n’est pas équivalent à « intérêt général » ou « ordre public ». [↩]
4. « The court is obliged to protect the public interest from sophisticated, smooth-tongued criminals who can deceive innocent victims at an unbearable price – the sanctity of their bodies and souls. » [↩]
5. « When the very basis of trust between human beings drops, especially when the matters at hand are so intimate, sensitive and fateful, the court is required to stand firmly at the side of the victims … otherwise, they will be used, manipulated and misled, while paying only a tolerable and symbolic price. » [↩]
6. J’ai toute confiance dans la subtilité des habitués. [↩]
7. La rigueur exigerait que la « surprise » fût limitée au seul fait de prendre à l’improviste et non pas au sentiment de trouble causé par l’acte de surprise. C’est ainsi que l’on prête à Littré — mais c’est apocryphe — le mot suivant. Comme sa femme le découvrait dans les bras de la bonne, elle s’écria : « — Ah monsieur, je suis surprise ! » Réponse :  « — Non madame, vous êtes étonnée ; c’est nous qui sommes surpris. » [↩]
8. Crim. 25 juin 1857. [↩]
9. Signalons au passage que la sociologie favorise ici les femmes. Car si la pénétration sexuelle consentie par surprise caractérise un viol, le fait d’obtenir les faveurs d’un homme par les mêmes tromperies ne constitue qu’une agression sexuelle. [↩]
10. Ce n’est pas de l’insistance, mais le rape by deception connaît deux lignes jurisprudentielles majeures : le cas du médecin qui profite des circonstances de l’acte médical et celui de celui qui profite du secret de l’alcôve pour emprunter l’identité de l’époux légitime. [↩]
11. If the man was really Dudu posing as Sabbar, a Jew pretending to be an Arab so he could sleep with an Arab woman, would he then be convicted of rape? [↩]
12. Ce que l’on tiendra pour acquis, nonobstant les doutes qui peuvent naître de la lecture de la presse. [↩]
13. Ce qui, assez subtilement, n’est pas la même chose que d’être arabe. [↩]
14. Nonobstant le principe constitutionnel de non discrimination que la Cour suprême fait respecter. [↩]

Mots-Clés : arabe israélien, Israël, juif israélien, viol