Requiem pour la garde à vue sans la présence d’un avocat ? Pas pour tout de suite selon le Conseil constitutionnel

Dans ce monde où la corruption des valeurs morales étend chaque jour son empire, il est parfois quelques raisons de louer la modernité. Grâce en soit rendue au Conseil constitutionnel, qui, en deux paragraphes d’une décision du 30 juillet 2010, ramène une partie de la procédure pénale française dans les frontières de l’État de droit :

28. Considérant, d’autre part, que les dispositions combinées des articles 62 et 63 du même code autorisent l’interrogatoire d’une personne gardée à vue ; que son article 63-4 ne permet pas à la personne ainsi interrogée, alors qu’elle est retenue contre sa volonté, de bénéficier de l’assistance effective d’un avocat ; qu’une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes ; qu’au demeurant, la personne gardée à vue ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence ;

29. Considérant que, dans ces conditions, les articles 62, 63, 63 1, 63-4, alinéas 1er à 6, et 77 du code de procédure pénale n’instituent pas les garanties appropriées à l’utilisation qui est faite de la garde à vue compte tenu des évolutions précédemment rappelées ; qu’ainsi, la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties ne peut plus être regardée comme équilibrée ; que, par suite, ces dispositions méconnaissent les articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789 et doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

Conséquences :

1. La présence de l’avocat est nécessaire dans le cadre de la garde à vue.
2. Les officiers de police judiciaire doivent notifier à toute personne retenue qu’elle bénéficie du droit de garder le silence.

C’était une décision attendue, tant la procédure française craquait sous le coup de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de juges internes qui en épousaient l’argument. Une décision attendue, mais pas exempte de curiosités.

Rappelons que le Conseil constitutionnel ne peut examiner que les textes qui n’ont pas été soumis précédemment à son analyse¹. Ceci résulte des articles 23-2 et 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Dès lors, il a écarté l’examen de la combinaison des articles 64-3 alinéa 7 et 706-73 du Code de procédure pénale, qui prévoit que pour certaines infractions liées au terrorisme et au grand banditisme, l’entretien avec un avocat est repoussé à la quarante-huitième ou la soixante-douzième heure. C’est que le Conseil avait eu l’occasion d’affirmer la constitutionnalité desdites dispositions lors d’une précédente décision². Comme on le verra, cette analyse conduit à un résultat paradoxal.

Le Conseil s’est également posé la question pour les articles 63, 63 1, 63-4 et 77 du code de procédure pénale qui gouvernent le régime de la garde à vue.

Il faut dire que sous l’empire des anciennes dispositions de la Constitution, les possibilités limitées de saisine avaient conduit le Conseil à adopter une position originale. Celle-ci lui permettait d’étendre son contrôle à des règles qu’elle n’aurait pas dû contrôler — une façon d’affirmer discrètement son pouvoir à un personnel politique qui s’arrangeait parfois pour adopter des règles inconstitutionnelles et ne pas les soumettre au Conseil³. Le Conseil, donc, à l’occasion de la réforme d’un article, étendait son contrôle à l’ensemble du dispositif législatif. C’est ainsi que lors de l’examen de la loi du 24 août 1993, il avait eu à connaître d’une réforme des gardes à vue qu’il avait validée. De la sorte, il validait par là-même l’ensemble du dispositif : nouveau texte et dispositions d’origine. Or, constate le Conseil, les lois qui ont suivi la réforme de 1993 allaient toutes dans le sens de plus grandes garanties offertes au justiciable. En quoi, donc, le dispositif actuel pouvait-il être devenu inconstitutionnel ?

C’est là que le Conseil réitère une analyse qu’on l’avait vu tenir dans la décision relative à la taxe carbone. Il tient compte en effet de considérations d’ordre sociologique⁴ pour juger de la substance d’un dispositif juridique⁵ :

[L]a proportion des procédures soumises à l’instruction préparatoire n’a cessé de diminuer et représente moins de 3 % des jugements et ordonnances rendus sur l’action publique en matière correctionnelle ; [p]ostérieurement à la loi du 24 août 1993, la pratique du traitement dit « en temps réel » des procédures pénales a été généralisée ; [c]ette pratique conduit à ce que la décision du ministère public sur l’action publique est prise sur le rapport de l’officier de police judiciaire avant qu’il soit mis fin à la garde à vue ; [s]i ces nouvelles modalités de mise en œuvre de l’action publique ont permis une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée conformément à l’objectif de bonne administration de la justice, il n’en résulte pas moins que, même dans des procédures portant sur des faits complexes ou particulièrement graves, une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l’expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu’elle a pu faire pendant celle-ci ; [l]a garde à vue est ainsi souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause.

[...]

[C]es évolutions ont contribué à banaliser le recours à la garde à vue, y compris pour des infractions mineures ; [...] elles ont renforcé l’importance de la phase d’enquête policière dans la constitution des éléments sur le fondement desquels une personne mise en cause est jugée ; [...] plus de 790 000 mesures de garde à vue ont été décidées en 2009 ; [...] ces modifications des circonstances de droit et de fait justifient un réexamen de la constitutionnalité des dispositions contestées.

Traduction : les faits ont changé, donc le droit a changé. En clair, si l’économie du régime de la garde à vue n’a pas véritablement évolué depuis 1993, l’importance qu’elle revêt désormais en pratique dans l’ensemble du dispositif répressif justifie un nouvel examen. Celui-ci est conduit sous trois principes.

Le premier est celui de la dignité de la personne. Les requérants soutenaient en effet que les conditions de la garde à vue portent atteinte à ce principe éminent. Refus du Conseil qui estime que la loi ne porte pas en elle-même atteinte à la dignité, et qu’il appartient à l’autorité judiciaire de faire respecter ce principe, y compris en recourant au droit pénal :

[I]l appartient, en outre, aux autorités judiciaires compétentes, dans le cadre des pouvoirs qui leur sont reconnus par le code de procédure pénale et, le cas échéant, sur le fondement des infractions pénales prévues à cette fin, de prévenir et de réprimer les agissements portant atteinte à la dignité de la personne gardée à vue et d’ordonner la réparation des préjudices subis.

Suivez le regard du Conseil qui se dirige vers les violences policières parfois pratiquées en garde à vue. Toujours est-il que l’atteinte à la dignité ne pose pas de problème particulier au regard de la régularité constitutionnelle de la procédure pénale.

Pour être juridiquement correcte, la réponse du Conseil manque cependant de cohérence. Il a fait valoir plus haut les circonstances de fait pour juger de l’évolution de l’état du droit ; il refuse quelques lignes plus bas de tenir compte d’autres circonstances de fait pour évaluer la constitutionnalité de la garde à vue. Sans aller jusqu’à l’abrogation, il aurait sans doute pu, dans des réserves, indiquer quelques pistes au législateur pour garantir la dignité du gardé à vue. Le problème de la torture n’est pas qu’elle seulement qu’elle cause une souffrance injuste, mais également qu’elle conduit aux aveux les innocents comme les coupables. Ce n’est donc pas qu’une question formelle.

Le second argument intéressait les pouvoirs du procureur de la République quant à la garde à vue. Jusqu’à la quarante-huitième heure, en effet, le procureur est la seule autorité de contrôle de la garde à vue. Or, avancent les requérants⁶, le procureur est chargé de l’enquête et soumis au gouvernement. Manquant d’indépendance, il ne constitue donc pas une « autorité judiciaire », qui veille sur la liberté au sens de l’article 66 de la Constitution.

Réponse du Conseil, d’un formalisme éthéré un peu étrange :

[L']autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet.

Sans doute les lois organiques font elles des magistrats du ministère public des représentants de l’autorité judiciaire. Mais on peut, à l’exemple de la Cour européenne des droits de l’homme, s’appuyer sur des critères plus substantiels pour juger du caractère judiciaire d’une autorité. Il pourrait ainsi apparaître que l’indépendance relève de ces critères.

Troisième et dernier argument : les garanties de la défense.

C’est sur ce fondement qu’est venu l’abrogation. Le Conseil observe que les gardes à vue peuvent être ordonnées pour vingt-quatre heures quelle que soit l’infraction reproché. Or, des auditions peuvent être conduites pendant cette période ; auditions qui peuvent permettre de constituer des preuves par la voie d’aveux. C’est ainsi, note le Conseil, que « [l]a garde à vue est [...] souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause ». Il s’ensuit que les garanties offertes au gardé à vue doivent être suffisantes. Et parmi ses garanties, la présence d’un conseil — l’avocat ; ainsi que la notification du droit de garder le silence. Dans l’état actuel du droit, donc, le dispositif de la garde à vue est contraire à l’article 9 de la déclaration des droits de l’homme sur la nécessité de la détention et à l’article 16 du même texte sur les garanties de la défense.

Quelles seront les conséquences de cette décision ?

Première chose : les textes abrogés. Il s’agit des 62, 63, 63 1, 63-4, alinéas 1er à 6, et 77 du code de procédure pénale. C’est à dire, l’ensemble du dispositif de la garde à vue⁷ ; y compris le droit pour l’officier de police judiciaire d’y procéder. En revanche, l’article 63-4 alinéa 7 demeure. C’est à dire que la garde à vue de droit commun est abrogée, mais que la garde à vue d’exception, sans droit de communiquer avec un avocat, subsiste pour les infractions de terrorisme et de stupéfiants. Bref, pour un meurtre avec torture et actes de barbarie, le gardé à vue a droit à un avocat à la première heure, mais celui qui vend dix grammes de hachich ne peut obtenir cette présence qu’au delà de soixante-douze heures.

Deuxième chose. Le Conseil a donné quelques indications au législateur pour une éventuelle réforme. L’un de ses arguments tient à la généralité des mesures de garde à vue, indépendamment de la gravité de l’infraction⁸. Autrement dit, si le législateur s’avise de distinguer les garanties selon l’échelle des peines, il se pourrait que le Conseil constitutionnel soit plus accommodant.

Et ce, en particulier au regard du dispositif d’abrogation. Le Conseil repousse en effet au 1er juillet 2011 l’abrogation de la loi inconstitutionnelle. La raison en est qu’il ne peut se substituer au Parlement pour réformer la garde à vue. C’est fort courtois pour le Gouvernement et la majorité, mais un peu moins pour les victimes de ce système dont les droits seront inconstitutionnellement mais légalement violés pendant un an. Et en particulier, les parties à l’origine de la question prioritaire qui ne pourront profiter des effets de l’inconstitutionnalité de la procédure dont ils ont fait l’objet.

Il y avait, pour le Conseil, une façon plus élégante de procéder. Il lui suffisait d’abroger les règles relatives à la présence de l’avocat⁹. A compter de la publication au JO, les gardes à vues auraient donc dû autoriser cette présence —ainsi que la notification du droit de garder le silence — au risque de la nullité de la procédure.

Bref, la victoire n’est pas totale. La décision n’est pas immédiatement applicable ; les dispositifs exceptionnels subsistent et le législateur peut adopter une réforme a minima, qui distinguera les garanties en fonction de la gravité de l’infraction¹⁰. Gageons que le combat mené au Conseil prospèrera plus efficacement devant la Cour européenne des droits de l’homme et devant les juridictions nationales en application de la Convention¹¹.

Nonobstant, ne boudons pars notre plaisir, et attribuons les lauriers à qui les mérite.

A tout seigneur tout honneur, il faut remercier les avocats, qui n’ont pas mégoté leur peine pour mener le combat sur leur terrain. Celui du droit. Gloire, donc, à la robe.

Il convient également de remercier le Conseil constitutionnel. Au flair, j’ai tendance à estimer que la présence de Guy Canivet, ancien Président de la Cour de cassation, n’y est pas pour rien. Félicitations, donc, à Jean-Louis Debré, son président, pour son choix de 2007.

Last but not least, il convient de remercier le Président Sarkozy. Non seulement pour avoir tenu cette promesse d’ouvrir le Conseil à la saisine du justiciable, mais également pour sa politique de sécurité fondée sur des indicateurs quantitatifs, dont les effets ont opportunément donné argument au Conseil.

1. Ce qui est une limite malheureuse ; en effet, il est du pouvoir d’une juridiction nationale, qui ne connaît pas le principe du précédent, de réformer sa jurisprudence. [↩]
2. Décision n° 2004-492 DC du 02 mars 2004 à  l’occasion de laquelle il déclarait la chose suivante : « [E]n indiquant que le procureur de la République est avisé de la qualification des faits justifiant le report de la première intervention de l’avocat lors du placement de la personne en garde à vue, le législateur a nécessairement entendu que ce magistrat, dans l’exercice des pouvoirs qu’il tient de l’article 41 et des principes généraux du code de procédure pénale, contrôle aussitôt cette qualification ; [...] l’appréciation initialement portée par l’officier de police judiciaire en ce qui concerne le report éventuel de l’intervention de l’avocat au cours de la garde à vue est ainsi soumise au contrôle de l’autorité judiciaire et ne saurait déterminer le déroulement ultérieur de la procédure ; [...] [S]ous les réserves énoncées au considérant précédent, les dispositions critiquées ne portent une atteinte injustifiée ni à la liberté individuelle, ni aux droits de la défense, ni aux prérogatives de l’autorité judiciaire. » Comme on le verra, le Conseil a renversé cette analyse dans la présente décision. [↩]
3. Pour la honte de la République, faut-il le souligner ? [↩]
4. Elles étaient économiques lors de l’a décision taxe carbone. [↩]
5. Une forme de victoire de la sociologie juridique au prétoire, en passant. J’aimerais y voir la postérité juridictionnelle de Jean Carbonnier, mais c’est plutôt, me semble-t-il, celle du laboratoire de sociologie juridique de l’Université Paris II, dont le directeur est fin connaisseur du droit constitutionnel et du Conseil. On peut également songer à Guy Canivet, dont la sensibilité au droit de l’Union européenne a pu accueillir ou introduire ce genre d’arguments. [↩]
6. Suivant en cela les orientations données par la Cour européenne des droits de l’homme. [↩]
7. Exception faite des garanties relatives au coup de téléphone et au médecin. [↩]
8. « [E]n vertu des articles 63 et 77 du code de procédure pénale, toute personne suspectée d’avoir commis une infraction peut être placée en garde à vue par un officier de police judiciaire pendant une durée de vingt-quatre heures quelle que soit la gravité des faits qui motivent une telle mesure ; que toute garde à vue peut faire l’objet d’une prolongation de vingt-quatre heures sans que cette faculté soit réservée à des infractions présentant une certaine gravité. » [↩]
9. En maintenant l’article 77. [↩]
10. Voire, en n’autorisant la présence de l’avocat que lors de l’audition de la personne gardée à vue. [↩]
11. Avec, désormais, une question pour les juristes. Le maintien du dispositif par le Conseil constitutionnel autorise-t-il le juge judiciaire à écarter ce même dispositif sur le fondement de sa non conventionnalité. Je suis tenté de répondre par l’affirmative. Si la décision s’impose aux autorité judiciaire, ce n’est que pour l’abrogation et la constitutionnalité. Mais une loi non abrogée peut fort bien être déclarée contraire à la Convention européenne des droits de l’homme. D’autant qu’il n’y a ici aucune application de la théorie de la Constitution-écran. Compte-tenu, par ailleurs, de l’analyse retenue par le CC, on voit mal les juridictions répressives — y compris la chambre criminelle — juger que le dispositif national est conforme aux droits de la défense. [↩]

Mots-Clés : abrogation, droits de la défense, garde à vue, présence de l'avocat, QPC, question prioritaire de constitutionnalité