Ceci est le dernier billet de Jules. Car bientôt, ce blog disparaîtra. Et Jules avec lui.

Non point physiquement – que nos jeunes lecteurs se rassurent –, mais numériquement. Les mêmes raisons qui me conduisent à abandonner cet ouvrage m’incitent à laisser Jules voguer vers l’oubli. Ou, tout du moins, vers un épais silence.

Ce n’est pas, croyez-le, l’effet du découragement ou de la lassitude. Ce n’est pas davantage que l’inspiration me fuie, malgré un mutisme récent — le temps de la méditation. Essentiellement, l’affaire est éthique. Éthique de l’auteur de ces pages ; éthique de celui qui n’est pas Jules seulement. Des changements affectent ma vie – pour le meilleur, que mes lectrices se rassurent – et pèsent désormais sur l’équilibre confortable que j’avais trouvé dans l’anonymat. Il m’est désormais difficile, sans heurter l’idée que je forme sur mon activité habituelle, de maintenir la discrétion sur mon industrie éditoriale. Et je n’imagine pas davantage continuer d’écrire sans en dire davantage sur mon état. Mais l’une et l’autre de ces exigences me sont impossibles à satisfaire. Parce que je ne le peux, pour une part ; parce que je ne le veux, pour l’autre. Et, où que je regarde, je n’aperçois nul chemin. Aussi bien me reste-t-il à tirer ma révérence.

Ultime vanité, cependant, de celui qui s’apprête à disparaître, quelques mots en guise de testament¹.

Il n’a sans doute pas échappé aux lecteurs de ces pages que leur auteur nourrissait le goût du droit. Non seulement l’amour du technicien pour une belle machine, mais aussi celui du citoyen pour un remarquable instrument de civilisation.

J’ai eu tantôt l’occasion de regretter  le mépris — sinon l’indifférence — dans lequel on tient parfois le droit en France. En la présence du règlement, on s’agace de la contrainte ; face à son absence, on s’indigne. — Vide juridique, clame-t-on, oublieux de ce que le droit n’est jamais absent, car le silence de la loi n’est pas autre chose que la liberté². Je n’ai pas manqué, en retour, de vanter l’œuvre de la loi et celle du juge ; ce qui ne signifie pas que toutes les lois enchantent³ ; ni que toutes les décisions de justice ravissent⁴. Mais ils suppléent le pire : le primat de la force ou de la ruse.

Mais, plus que tout, le droit est une école de modestie, car il porte en lui le présupposé de la finitude de la condition humaine. A quoi bon une législation pénale sans délinquants ? A quoi bon une législation de l’environnement sans pollution ni pollueurs ? A quoi bon une législation du mariage sans désamour ?⁵ A quoi bon un contrat sans égoïsme ?⁶ A l’inverse de la politique, le droit ne prétend pas — ne devrait pas prétendre — au sublime. Il ne promet pas le bonheur⁷. Il n’assure pas éviter le malheur. Mais il entend que les relations des hommes soient un peu moins turbulentes ; et leur malheur un peu moins cuisant. Et peut-être, dans une détresse envahissante, ouvrir un jour⁸ sur un coin de ciel. Le droit — contrairement à la politique — n’a pas le loisir du cynisme⁹.

Et au fond, que reproche-t-on au droit ? De se glisser où il ne devrait pas ; de manquer là où on l’attend ?

Je m’en voudrais de conclure cet adieu sans y accrocher une goutte de Jean Carbonnier. Les juristes¹⁰ connaissent l’hypothèse du non-droit. Idée subtile de sociologue et/ou de poète : il est des provinces où le droit ne pénètre pas, parce qu’il a en été refoulé par d’autres modes de régulation, telles que la religion ou les mœurs¹¹, l’amitié — l’amour, peut-être ?

Le dilemme n’est donc pas entre la loi et d’autres formes du droit : il est entre le droit et le non-droit. Mais entendons-nous bien sur le non-droit : ce n’est pas le néant, pas même le chaos. L’hypothèse est que, si le droit est écarté, le terrain sera occupé, est peut-être même déjà occupé d’avance, par d’autres systèmes de régulation sociale, la religion, la morale, les moeurs, l’amitié, l’habitude. Mais ce n’est plus du droit. »¹²

Aussi doit-on se demander. Cette passion froide et acrimonieuse du droit, la frustration de sa présence et de son absence est-elle vraiment dirigée contre le droit ? Ne serait-ce pas plutôt que le non-droit s’étiole, et laisse place à un droit trop pesant quand il vient, trop absent quand il ne vient pas. Un peu comme les parents des adolescents. Et la pathologie du droit serait davantage celle du non-droit. Peut-être est-ce d’ailleurs le propre d’une société adolescente¹³.

Si on peut aspirer, donc, à ce que le droit ne soit pas trop haï, c’est aussi parce qu’il ne doit pas être trop aimé. Et là seront mes dernières volontés, en forme de vœu, pour vous et pour moi¹⁴.

Le temps est ainsi venu de vaquer, sans oublier de remercier tous mes commentateurs et mes lecteurs fidèles et silencieux. Vous avez été une ombre familière et chaleureuse.




Détails pratiques : ces pages disparaîtrons de la publication au 14 février 2012 — une coquetterie que l’on pardonnera — ce qui laisse une quinzaine de jours aux amateurs pour archiver les textes qui leur plairaient. Disparaîtront encore le compte Facebook, le compte Twitter et le compte GooglePlus.

Je m’arrangerai cependant pour conserver une adresse de courriel¹⁵, derrière laquelle demeure une âme. Voyez-y une forme de mysticisme geek, mais je ne déteste pas l’idée qu’il subsiste quelque chose d’un être virtuel après sa disparition¹⁶.

A vous, donc mes survivants et successeurs. Là où je serai je vous lirai.

1. Un testament, il est vrai, est destiné à des héritiers. Je n’ose espérer qu’il se trouve des candidats parmi mes bons lecteurs.
2. En ce sens, le droit est plus que mozartien : le silence qui suit la règle est encore du droit ; et ainsi en va-t-il de celui qui la précède.
3. Mais le doivent-elles ?
4. Une lecture magnanime impose de considérer que lorsqu’une partie l’emporte, l’autre perd. Quand l’une et l’autre n’y perdent point.
5. Les obligations du mariage, respect, secours, fidélité et assistance ne s’imposeraient pas dans une relation soumise à l’empire de l’amour. Et c’est une illusion un peu mièvre que de concevoir le mariage comme une preuve d’amour. L’union juridiquement constituée qu’est le mariage ne se conçoit pas autrement que dans son ébranlement ou sa disparition.
6. Un altruisme suffisamment généralisé dispenserait sans doute d’obtenir la promesse d’exécuter ses engagements.
7. Dans un élan d’enthousiasme, il arrive qu’il proclame le droit à « la recherche du bonheur » — qui, contrairement à une opinion bien répandue, ne figure pas dans la Constitution des États Unis, mais dans leur Déclaration d’Indépendance, dépourvue de force juridique (le droit à la « recherche du bonheur » a cependant été constitutionnellement tiré du XIVe amendement par la Cour Suprême). Mais une telle prérogative ne constitue pas une créance sur l’État. Tout juste sert-elle à élever au niveau de la liberté d’autres aspirations humaines, telles que le travail ou le mariage, ce qui témoigne tout de même d’un certain optimisme. Mais il est permis au droit de ne pas être pessimiste.
8. Une vue, pourquoi pas ?
9. Le droit, d’ailleurs, est grave. Et ce n’est peut-être pas la moindre de ses vertus, dans une époque où une légèreté amère semble submerger tout discours.
10. Tout du moins ceux qui n’ont pas renoncé à une peu d’âme.
11. La courtoisie, par exemple, qui est une politesse un peu moins froide. Et il y aurait à méditer sur les formes de la politesse administrative.
12. Essais sur les Lois, Defrénois, 1995, 2e éd., p. 320, ouvrage déjà cité et combien recommandé.
13. Et par nature, donc, en crise. Reste à savoir si le mouvement l’entraîne bien vers l’âge adulte, ou s’il ne s’agit pas d’une de ces éruptions de juvénilité propre à la sénescence.
14. Ce n’est pas de l’égoïsme, mais le témoignage que si je n’ai pas été tout à fait imperméable à mes commentateurs.
15. Elle sera différente de mon adresse @lieu-commun.org, que je n’administre pas totalement. Je vous invite à utiliser le formulaire de contact pour obtenir la nouvelle.
16. Ajoutez à cela la possibilité pratique, quoiqu’improbable, d’une résurrection.

La condamnation de Jacques Chirac à deux ans de prison assortis de sursis a suscité des réactions partagées, mais mesurées¹. Parmi les juristes, Philippe Bilger estime la peine prononcée  »ordinaire » quand Olivier Baud la juge « symbolique ». Le point de vue du praticien ; celui du professeur. Deux façons d’apprécier l’application des lois. Mais aussi l’expression d’une ambiguïté française.

Il est vrai que la France entretient avec le droit une relation compliquée, faite de passion² et de dédain. Il est d’usage de souligner combien l’âme nationale est tout à la fois éprise de législation — la notion si peu juridique de « vide de la loi » en est l’expression — et volage quand à ses sujétions. Passion de réglementer, certes, mais réticence à obéir, aussi :

Leur passion des lois, était-ce passion d’obéir ou de commander ? Sans doute dans une démocratie parfaite, chaque citoyen devrait être animé de la double vocation. Mais, dans la réalité de nos sociétés, ce ne sont pas les mêmes individus qui décrètent et qui exécutent, et s’il y a là deux voluptés, cela fait deux espèces de voluptueux.³

On attribue parfois cette part du génie national à une disposition empreinte de culture latine, par opposition à l’arc anglo-saxon de la rigueur et du respect des lois. En surplomb, l’influence catholique ou protestante⁴.

Il est certain que le rapport à la règle est un trait culturel qui nous rapproche ou nous éloigne d’autres cultures. Ce serait toutefois manquer une part importante de nos ethos propres que de nous immerger tous entiers dans un grand bassin méditerranéen.

Qui a visité souvent l’Italie ne peut manquer d’observer combien la réglementation y a valeur de suggestion plus que de prescription. Notamment dans le domaine de la police des relations sociales⁵ ou des affaires. Il est facile d’en déduire une forme de communauté latine de l’incivisme. A cette différence éminente, cependant, que l’italien semble s’accommoder fort bien de l’incivisme de ses concitoyens, quand le français s’en irrite volontiers. Il ne faut pas voir là, cependant, une différence de degré qui verrait l’italien corrompu jusque dans la tolérance au crime et le français retenu par des bribes de vertu. Tout ceci ressortit plutôt à une différence de rapport à la règle commune.

Si le conducteur italien peut volontier doubler en franchissant une bande blanche⁶, il prend soin du piéton qui délaisse le trottoir⁷ pour se promener sur la chaussée. Le non respect d’une réglementation ne signifie pas que l’on s’affranchisse de la considération des intérêts de son prochain. Informelle et abâtardie, la règle demeure néanmoins. Le conducteur français, à l’inverse, peut trouver intérêt à désobéir à la loi lorsque ce comportement lui assure un avantage sur autrui — le doubler, par exemple, ou prendre une place de stationnement. A l’orange, il accélère au risque de se trouver bloqué au croisement des routes et de provoquer un embouteillage. Et si, en Italie, un piéton peut sans difficulté traverser dans les clous en l’absence de feu de signalisation⁸, le même, en France doit attendre la cessation du flux des véhicules. Faute de quoi, il expose sa santé et s’assure des insultes.

Ceci pour dire que le rapport à la règle commune et à la transgression n’est pas le même en France et en Italie. Il y a un peu plus que le seul irrespect de la loi. L’Italie a la culture du compromis, ce qui témoigne d’une certaine souplesse par rapport à l’idéal, mais également d’une sensibilité à l’intérêt d’autrui et à la coexistence des uns et des autres. Et fort souvent, la transgression de la règle résulte d’un compromis. La France, à l’inverse, n’aime pas le compromis. Au moins dans l’imaginaire, il faut un vainqueur. Il s’ensuit d’ailleurs qu’une règle ne saurait véritablement être « commune« . D’une manière ou d’une autre, elle apparaît comme le produit ou l’instrument d’une personne ou d’une catégorie. Et la transgression collective est le produit d’une collection de justifications individuelles et contradictoires. Si, en Italie, l’incivisme n’exclut pas la civilité, en France, l’incivisme est le corollaire de l’incivilité.

Sans doute à cet égard ne faut-il pas contester à la France son titre de Patrie⁹ des droits de l’homme. Non pas parce qu’ils s’y trouvent respectés de toute part et de tout le monde, mais plutôt parce que chacun s’en estime créancier mal payé. C’est que, profondément je crois, le français aime le privilège et que rien ne ressemble davantage à un privilège qu’un droit¹⁰. Du moins, lorsqu’il s’agit de s’en prévaloir.

S’il y a un malentendu français, c’est au regard de la notion d’égalité. Car le français ne conçoit pas l’égalité autrement que comme une distribution de privilèges. Foison d’exemptions, Allocations multiples, pléthore de niches. On ne compte plus les dérogations à la loi commune. Celle-là même qui devrait assurer le traitement égal de tous¹¹. Aussi bien s’explique-t-on sans mal que les réglementations les plus aveugles aux situations individuelles — tel que le code de la route, par exemple — soient si aisément transgressées. Et l’on ne se surprendra pas davantage que dans les classements internationaux des systèmes scolaires, la France se classe parmi les nations inégalitaires¹². Il faut dire que toute règle d’uniformisation — comme la sectorisation — rencontre immédiatement des stratégies d’évitement et de reconstitution des privilèges par le truchement d’adresses de complaisance ou de cooptation occulte.

On peut sans doute se désoler d’une telle situation et regretter que la France ne fut pas l’Allemagne ou la Suède¹³, modèles de vertu civique, s’il en est. C’est d’ailleurs une tentation du juriste de salon¹⁴, car il voit dans le mépris du droit un peu du mépris à son endroit¹⁵ ; et par conséquent, une forme d’atteinte à son honneur¹⁶. Mais peut-être vaut-il mieux tenter de s’en accommoder pour tirer le meilleur de nos vices. Car il faut bien que chaque revers ait sa médaille¹⁷.

1. Si l’on excepte celle d’Éric Raoult, qui semble estimer que la qualité de délinquant est indépendante de la commission d’infractions.
2. A lire, si ce n’est déjà fait : Droit et passion du droit sous la cinquième République. Une façon comme une autre de découvrir Jean Carbonnier.
3. La passion des lois au siècle des lumières, in Essais sur les lois, J. Carbonnier, Defrénois 1979, p. 203. La deuxième édition de cet ouvrage est toujours trouvable. Et pour la bonne bouche, la phrase introductive : « Il y a une rue des Lois au cœur de Bruxelles et une impasse de la Loi dans un faubourg de Paris. On ne l’a pas fait exprès ; mais la clandestinité de l’hommage parisien se trouve refléter assez bien, en cette seconde moitié du XXe siècle, le peu d’enthousiasme des français pour leur législation ».
4. Mais ne pourrait-on soutenir que le protestantisme a trouvé un terrain d’accueil favorable là où le rapport à la règle des populations était plus rigoureux.
5. Telle que la circulation routière par exemple.
6. Voir trois voitures de front sur les routes départementales de Sicile n’est pas si rare.
7. Parfois parce qu’il n’y a pas de trottoir ou que celui-ci est envahi de véhicules garés.
8. Le conducteur italien ralentit lorsque le piéton s’engage sur la chaussée pour traverser. Et ce, même s’il n’existe pas de clous.
9. Et non pas « pays » des droits de l’homme. La nuance tient à la notion d’origine. Que les droits de l’homme soient nés sur le sol de France n’est — au moins formellement — guère discutable. Que la France constitue l’État d’élection de ces mêmes droits l’est bien davantage.
10. Un droit subjectif, tel que les droits de l’homme.
11. Ce qui explique, en passant, l’obésité de nos codes. La généralité de la loi n’appelle guère de précision. En revanche, ciseler une exception suppose beaucoup de verbe.
12. Pour des raisons différentes, le système scolaire français est le plus proche du système américain dans l’appréciation de l’inégalité. Ce qui choque sans doute le préjugé national.
13. Ou pourquoi pas l’Italie. Au moins, on boirait de bons vins à des prix décents dans les restaurants.
14. Comme votre serviteur.
15. Ce qui n’est pas faux.
16. La pulpe de l’âme française, selon Philipe d’Iribarne.
17. C’est de bonne logique commutative.

Une rumeur court le web. Selon celle-ci, le Président Sarkozy aurait mis en scène le décès du policier blessé à Vitrolles de façon à pouvoir communiquer la nouvelle dans des circonstances opportunes. En clair, il aurait été fait silence sur la mort du serviteur des forces de l’ordre pour permettre au Président d’en faire l’annonce officielle quelques heures plus tard. L’affaire est délicate, mais elle ne sera pas difficile à confirmer.

En effet, les dates et heures de la mort font l’objet d’une constatation officielle l’acte de décès, comme en dispose l’article 79 du Code civil. Par ailleurs, la constatation médicale de la mort répond à une série de conditions qui excluent les manipulations les plus grossières. Elles sont fixées aux articles R. 1232-1 et suivants du Code de la santé publique¹. Il en ressort que le décès d’une personne sous assistance cardiaque et respiratoire résulte d’une destruction encéphalique irreversible. Ce que l’usage profane appelle la « mort cérébrale« . Autrement dit, la mort cérébrale est la mort médicalement constatée au sens du droit.

A cet égard le prolongement artificiel de certaines fonctions vitales est sans effet sur la date ou l’heure du décès qui doivent apparaître dans les actes de l’état civil. Ce prolongement est cependant nécessaire pour le prélèvement d’organes et n’a donc rien d’exceptionnel en soi. Mais il le deviendrait, il est vrai, s’il répondait à d’autres fins.

Rien n’empêche, me direz-vous, le médecin de différer l’heure de la constatation afin de satisfaire, disons, un éventuel caprice présidentiel.

Eh bien, si, le droit. Une déclaration inexacte constituerait un faux en écriture publique ou authentique. Et l’on doute que quiconque se risquerait à dix années d’emprisonnement² pour le bénéfice douteux de manœuvres tout de même difficiles à dissimuler. C’est que, figurez-vous, l’heure de la mort importe. Non point en raison d’une méticulosité administrative funèbre, mais pour permettre l’application de ce droit de damoclès qu’est la matière successorale. Pour quelques minutes de vie supplémentaire, des fortunes changent de main. Cela vaut bien que l’on s’en préoccupe³.

Aussi bien, pourvu que ceux qui se sont saisi de l’affaire poursuivent leur enquête, il sera aisé de procéder aux vérifications idoines. Et chacun pourra à loisir juger de la délicatesse des différents protagonistes.

Un mot, cependant, sur la « mascarade funèbre » prêtée au chef de l’État.

L’affaire suscite l’intérêt car elle épouse volontiers l’idée que l’on forme sur le cynisme des politiques en général ; et du Président de la République en particulier. Une telle indélicatesse semble répondre au préjugé d’indécence et d’opportunisme froid que nous pouvons nourrir à leur endroit. Prêts à piétiner le caractère sacré de la mort pour une bénéfice électoral minuscule.

Il est certain que transiger avec la vérité du trépas manque de panache. Mais il est tout aussi certain que la conscription des défunts est un art de la politique. De Périclès à Malraux en passant par Bossuet et Lincoln, la tradition de l’oraison funèbre rappelle que les morts ne s’appartiennent plus tout à fait. Le soleil vert est d’abord une nourriture intellectuelle, morale et politique.

1. Ces règles ont été établies afin d’organiser les prélèvements d’organe, pour des raisons bien évidentes.
2. Ou quinze ans de réclusion, si l’on considère que le médecin se trouve investi d’une mission de service public.
3. En cas de décès de cohéritiers dans un accident commun, par exemple. Si père et fils décèdent, l’ordre des décès peut décider de la vocation successorale de la mère. Elle est unique successeur de son enfant, s’il a survécu à son père. Elle partage avec les parents de ce dernier dans l’autre cas.

L’assemblée examine ce jour un projet de résolution réaffirmant la position abolitionniste de la France en matière de prostitution qu’il sera bien difficile de ne point voter, sauf à passer pour un réactionnaire phallocrate.

Une résolution est un texte destiné à exprimer une position d’ordre politique ou éthique. Il ne présente aucun caractère contraignant¹ et participe de ce que l’on appelle la soft law, ou  »droit mou« , selon une traduction qui en dit beaucoup sur la considération dans laquelle la doctrine française tient ce genre de procédé. Il s’agit donc, comme le veut la meilleure tradition nationale, de proclamer à s’en briser les cordes vocales avant d’aller s’émouvoir de sa propre grandeur à la buvette, assuré(e) que rien ne changera vraiment.

Tout ceci, donc, n’est que théâtre.

Le texte, cependant, mérite quelque attention, car il trahit un esprit brutal, imperméable au discernement et à la nuance. Et la fadeur inepte de la position adoptée est largement compensée par la bêtise outrancière de ses justifications. Ce qui n’est pas nécessairement une surprise.

Trois arguments sont essentiellement avancés contre la pratique de la prostitution².

1. La prostitution est contraire à l’égalité des hommes et des femmes.

2. La prostitution est une forme de violence.

3. La prostitution est une forme de patrimonialisation du corps humain.

Le premier argument repose sur une considération de fait :

Considérant que la prostitution est exercée essentiellement par des femmes et que les clients sont en quasi-totalité des hommes, contrevenant ainsi au principe d’égalité entre les sexes.

Ceci, démontres, selon les motifs,  la « réalité sexuée de la prostitution« . On veut bien en convenir. Mais en observant que la prostitution n’est pas la seule « réalité sexuée », loin s’en faut. Il est des professions qui sont assurées quasi-exclusivement par les femmes³ ; d’autres par des hommes. Certaines clientèlesencore, sont exclusivement masculines ou féminines.

Mais que faut-il en conclure du point de vue du droit ?

La lutte contre l’inégalité des sexes implique rarement de supprimer la réalité en cause. Imagine-t-on de lutter contre la sur-représentation des femmes parmi les infirmiers en supprimant les infirmiers ?

En réalité, la réponse la plus fréquente à ce genre de considération conduit à envisager des façon d’assurer une plus grande mixité. De sorte qu’en toute bonne logique, le constat d’une « réalité sexuée » devrait conduire le législateur à encourager le recours de femmes à la prostitution masculine et non pas en souhaiter la disparition.

Le second argument établit un lien entre la violence et la prostitution :

Considérant que les agressions sexuelles, physiques et psychologiques qui accompagnent le plus souvent la prostitution portent une atteinte particulièrement grave à l’intégrité du corps des personnes prostituées.

Passons sur le postulat paranormal selon lequel une agression psychologique peut entraîner une atteinte à l’intégrité du corps⁴ et intéressons-nous à l’argument sous-jacent : la prostitution est une activité risquée. Notez que malgré un certain louvoiement dans les motifs⁵, que la violence est présentée comme l’accessoire de la prostitution ; mais la prostitution n’est pas en elle-même une violence.

A cet argument de la violence accessoire — mais contingente— il est aisé de répondre que l’autorité publique a beau jeu de se défausser de ses obligations. Ce n’est pas parce qu’il existe un risque de violence à l’occasion d’une activité quelconque, que cette activité doit être interdite. Lorsque le Gouvernement français a fait valoir que le travail de nuit des femmes accroissait le risque d’agression à leur égard, la Cour de justice de communautés européennes lui a sèchement répondu que la prévention des agressions pesait sur l’autorité publique et qu’il ne lui appartenait pas de s’en décharger par une atteinte aux droits des tiers⁶. Autrement dit, ce constat du risque de violence accessoire, devrait conduire les autorités à assurer un cadre plus sécurisant à l’activité de prostitution, et non à la rejeter dans une ignorance légale⁷ propice à l’exacerbation de la fragilité des conditions. C’est pourtant la leçon qu’en tire la résolution en concluant grâce à un saut logique des plus périlleux que « la prostitution ne saurait en aucun cas être assimilée à une activité professionnelle »⁸.

Allons enfin au troisième argument : celui de la patrimonialisation du corps humain.

Considérant que la non patrimonialité du corps humain est l’un des principes cardinaux de notre droit et qu’il fait obstacle à ce que le corps humain soit considéré, en tant que tel, comme une source de profit.

Il est des circonstances devant lesquelles l’âme humaine hésite, étirée de toute part par des sentiments fugitifs. Consternation, stupéfaction, hilarité ? Tout ensemble ?

Bien, pour le dire rapidement, la non patrimonialité du corps humain s’oppose à des actes qui auraient pour effet permettre l’établissement d’un droit de propriété sur le corps humain. On ne peut donc transférer la propriété de son corps ou de ses éléments. En revanche, il est tout à fait loisible d’en tirer profit par son exploitation, comme le font les sportifs, les mannequins et… tous ceux qui exercent leur force de travail de façon physique. Que l’exploitation du corps intéresse le sexe ou d’autres parties du corps humain est, de ce point de vue, tout à fait indifférent à la loi. Autrement dit, l’argument fondateur est d’une triste inanité. Il est cependant asséné avec la solennité des animateurs de fêtes foraines.

Et tout ceci pour quoi ?

Eh bien, après avoir laissé entendre que la prostitution constitue en elle-même une atteinte à la patrimonialité du corps humain, une violence faite aux femmes et une atteinte à l’égalité des sexes — rien que cela — la résolution se prononce pour… « un changement progressif des mentalités et un patient travail de prévention, d’éducation et de responsabilisation des clients et de la société toute entière« .

Oui, c’est cela la résolution en politique⁹.

1. Ce qui ne signifie pas nécessairement qu’il n’aura aucun effet juridique. Ne serait-ce, par exemple, que pour éclairer le juge sur l’interprétation de dispositions en vigueur, ou participer à la motivation d’actes administratifs, tels que des mesures de police.
2. Ainsi résumé dans l’énoncé des motifs : « Comment ne pas voir que ces constats heurtent frontalement nos principes les plus fondamentaux : la non-patrimonialité et l’intégrité du corps humain ainsi que l’égalité entre les sexes et la lutte contre les violences de genre ? ».
3. Comme aides-soignant, infirmier, ou assistant de direction.
4. Je ne nie pas, cependant, que l’idée de la prostitution comme un entraînement au côté obscur de la Force présente une forme de séduction intellectuelle non négligeable.
5. « [R]ien ne fait obstacle à l’objectif d’une société libérée de cette violence que constitue la prostitution. »
6. C.J.C.E., 25 juillet 1991, arrêt C-345/89, STOECKEL : « En ce qui concerne les risques d’ agression, à supposer qu’ ils soient plus grands la nuit que le jour, des mesures appropriées peuvent être adoptées pour y faire face sans porter atteinte au principe fondamental d’ égalité de traitement entre hommes et femmes« .
7. Voire la prohibition.
8. Je concède ici omettre l’argument de la contrainte, mais faut-il vraiment rappeler que la liberté du travail suppose le droit de ne pas exercer une profession ? De sorte que la reconnaissance de la prostitution comme activité professionnelle n’aurait pas comme implication de légitimer les diverses contraintes et violences quoi peuvent s’exercer sur les personnes qui l’exercent.
9. Et je passe sur « la notion de besoins sexuels irrépressibles renvoie à une conception archaïque de la sexualité qui ne saurait légitimer la prostitution, pas plus qu’elle ne justifie le viol« , qui aurait mérité d’être éclairé par la question de la sexualité des détenus, notamment au regard de la position de la Cour européenne des droits de l’homme ne la matière.

On apprend de Jacques Robert, honorable professeur des facultés de droit et ancien membre du Conseil constitutionnel, comment les comptes de campagne de l’élection présidentielle de 1995 ont été amendés de façon à satisfaire aux exigences du droit. Et ce, au sein même de la haute institution. Il apparaît ainsi que les irrégularités ont été couvertes par les rapporteurs¹ sous l’injonction du président d’alors.

Sauf erreur de ma part, le sort de l’élection n’était pas alors en jeu. Car la seule sanction prévue étaient le refus du remboursement². En revanche, la dignité du Conseil constitutionnel et la probité de ses membres s’en trouve atteinte. Non seulement au regard de l’éthique, mais également du droit.

C’est que lesdits comptes ont été modifiés pour faire apparaître une position comptable erronée. Ce qui constitue un faux au sens de l’article 441-1 du Code pénal³. Mieux encore, ce faux porte sur une écriture publique, dans la mesure ou les comptes litigieux ont fait l’objet d’une publication officielle. Et ce faux encore, résulte des diligences de personnes chargées d’une mission de service public.

Prenez donc connaissance de l’article 441-4 du Code pénal :

Le faux commis dans une écriture publique ou authentique ou dans un enregistrement ordonné par l’autorité publique est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150000 euros d’amende.
L’usage du faux mentionné à l’alinéa qui précède est puni des mêmes peines.
Les peines sont portées à quinze ans de réclusion criminelle et à 225000 euros d’amende lorsque le faux ou l’usage de faux est commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public agissant dans l’exercice de ses fonctions ou de sa mission.

Vous avez bien lu. Les faits, tels qu’ils sont rapportés, ressortissent au crime de faux en écriture publique commis par une personne chargée d’une mission de service public et sont susceptibles d’entraîner une peine de réclusion de quinze années.

Une activité criminelle des membres du Conseil constitutionnel, voilà qui ne manque pas d’allure, convenons-en.

Sans doute les modifications ont-elles été réalisées par les rapporteurs⁴, mais sur ordre du président, ce qui caractérise au moins un acte de complicité. La situation des membres est, il est vrai, plus complexe. Dans la mesure où ils ont approuvé les comptes, ils se rendent coauteurs du faux. Mais ceux qui ont émis un vote négatif ne concourent pas à la commission de l’infraction. Tenus au secret des délibérations⁵, ils n’avaient pas à dénoncer l’infraction sur le point de se commettre⁶.

Sous cette réserve, on voudra bien convenir que le voile levé⁷ sur le fonctionnement du Conseil constitutionnel révèle un peu plus que des turpitudes. L’activisme manœuvrier du Président⁸ et la passivité de ses autres membres ne donne pas une image très reluisante de l’institution. Or l’image de la Justice est au fondement de son pouvoir⁹. « — Not only must Justice be done; it must also be seen to be done« , dit le juge britannique.

Et le fait est que la justice rendue par le Conseil constitutionnel a parfois pu donner des raisons de douter de son impartialité ; ou tout du moins, de son imperméabilité à la contingence politique¹⁰. Une critique jadis appuyée sur les modalités de son recrutement et qui trouve aujourd’hui le renfort d’un témoignage intestin.

Il sera difficile, je crois, de purger l’institution de ce soupçon qui n’est pas, en l’occurrence, un venin, mais une saine démangeaison.

La solution est connue : il suffit de limiter le pouvoir des politiques dans le processus de nomination des membres du Conseil¹¹. Mieux encore, d’assurer leur inamovibilité, comme tout juge indépendant qui se respecte.

La campagne de 2012 constitue à et égard une opportunité pour les candidats. Voilà une mesure peu couteuse et symbolique, qui parera d’une auguste vertu¹² celui qui croira bon la porter¹³. Allez messieurs dames, un bon geste pour la République. C’est juste pour nourrir son état de droit et rester propre.

1. Ceux-là même qui les avaient décelées.
2. C’est pourquoi je ne cesse de m’étonner qu’un ancien membre du Conseil fasse valoir cet argument. Mais je ne demande qu’à être détrompé par un expert de la matière, s’il s’en trouve parmi mes bons lecteurs.
3. Un faux intellectuel, dit-on, car il contient une constatation erronée ; par opposition au faux matériel, qui résulte de l’altération physique d’un document.
4. Dont la loyauté ne saurait se prévaloir du commandement de l’autorité légitime.
5. Qui relève, à mon sens de l’article 226-13 du Code pénal relatif au secret dit « professionnel ».
6. Ceci résulte à mon sens de l’article 434-1 alinéa 3 qui décharge les personnes tenues au secret professionnel de l’obligation de dénonciation de crime sur le point de se commettre. Par ailleurs, l’article 40 du Code de procédure pénale, qui fait obligation à toute « autorité constituée » de dénoncer l’infraction dont elle aurait connaissance dans l’exercice de ses fonctions n’admet pas de sanction pénale.
7. Au mépris du secret des délibération, soit dit en passant.
8. Dont la gloire fût sans doute la démission.
9. Ce qui ne signifie pas qu’il faut s’asseoir dessus, mais au contraire, la polir.
10. En ce sens, notre ami Eolas dans son billet sur la dernière décision Garde à vue.
11. Selon différentes modalités : soit que l’on institue un droit de présentation, soit que l’on confie la nomination à une instance indépendante — au hasard, le CSM autrement composé.
12. Celle du démocrate exemplaire.
13. Par ailleurs, l’indifférence conjuguée des médias et des politiques pour ces questions techniques garantit à cette réforme une chance raisonnable de succès.

Au menu du jour, la triste aventure de ce couple homosexuel séparé de ses enfants par sept mille kilomètres et la mesquinerie de l’administration française. L’histoire nous est contée par Libération, dans un article plein de berceaux vides et de nourrissons endormis. Quelques gouttes de droit, également, mais assez mal servies¹.

Voyons donc. Un français de quarante-quatre ans avait conçu avec son compagnon le projet d’élever un enfant. Jusque là, rien de très original. Il s’agissait cependant que cet enfant naisse des œuvres de l’un d’entre eux, sans qu’une mère vienne se mêler de l’affaire². Autrement dit, il fallait qu’une femme acceptât de porter un enfant en renonçant à ses droits et devoir de mère. C’est déjà plus délicat, car le droit français n’admet pas qu’un parent puisse puisse disposer du lien de filiation qui l’unit à un enfant. C’est pourquoi les conventions de gestation pur autrui ne peuvent produire d’effet en France.

Qu’à cela ne tienne. Suivant en cela le chemin qu’empruntent de nombreux français, le couple décide d’aller quérir à l’étranger ce qu’il ne peut obtenir sur le sol national. En l’occurrence, en Inde. C’est ainsi que le 12 mai 2011, dans une clinique du Maharashtra, naissent deux enfants issus de la rencontre du sperme de l’un des membres du couple et des ovocytes d’une donneuse anonyme, sous le patronage utérin d’une porteuse également anonyme. Et là commencent les difficultés.

Si l’Inde a des charmes millénaires et une législation avantageuse, elle manque singulièrement de brasseries parisiennes et d’andouillette sauce moutarde. Et si l’on ajoute à cela que le couple entendait poursuivre sa vie en France, on conçoit volontiers que le géniteur ait voulu ramener ses enfants avec lui. Chacun sait cependant que l’on n’entre pas en France comme dans un moulin, même si l’on est français. Il faut en effet bénéficier d’un titre qui autorise l’entrée sur le sol national. Il s’agit le plus souvent d’un passeport, mais il peut également s’agir d’un autre titre de voyage, comme un laissez-passer, titre à vocation unique prévu par les article 5 et suivants du décret n° 2004-1543 du 30 décembre 2004 relatif aux attributions des chefs de poste consulaire en matière de titres de voyage. Or, un tel laissez-passer exige que soient vérifiées l’identité et la nationalité du français qui le demande. Une telle vérification repose bien sûr sur l’administration de preuves, et notamment d’actes de l’état civil établis à l’étranger. Et c’est là que les choses se corsent.

En effet, le Consul de France fit savoir au demandeur³ que des investigations supplémentaires devaient être menées. Attention, il ne s’agit pas là d’un refus de délivrance, mais d’une mesure signifiant que les autorités poursuivaient leur enquête : comme on le verra, il y avait de quoi. Sans désemparer, le requérant forma une demande en référé et obtint du juge un ordonnance enjoignant à l’administration de délivrer le titre de voyage. Ordonnance dont il fut fait appel devant le Conseil d’État, qui l’annula par un arrêt du 8 juillet 2011.

Quels étaient les enjeux ?

Tout d’abord, il s’agit d’un référé. Ce terme, dont les conséquences échappent invariablement aux journalistes, signifie qu’une décision est demandée à titre provisoire pour prévenir l’urgence d’un péril. Et l’on ne peut certainement pas déduire d’une décision de référé une position de principe sur une question de droit. En matière administrative, le référé le plus fréquemment employé est fondée sur l’article L. 521-2 du code de justice administrative :

Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

On dit de ce recours qu’il s’agit d’un « référé liberté« , car le juge peut ainsi faire échec aux conséquences immédiates d’une atteinte aux libertés fondamentales commise par l’administration.

En l’occurrence, la question portait sur la légalité du refus de délivrer un laissez-passer à l’enfant. Et toute l’affaire reposait sur la preuve de l’identité et de la nationalité de l’enfant exigée par l’article 7 du décret de 2004.

Le demandeur faisait valoir que la filiation était établie à son égard par les actes de l’état civil indiens et par des tests génétiques, ce qui faisait de l’enfant un français. En effet, est français l’enfant né d’un parent français. Et la preuve de cette filiation peut être rapportée par un titre étranger, comme en dispose l’article 47 du Code civil :

Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

Aussi bien l’acte de naissance de l’enfant faisait-il foi de son lien avec son père, et de sa nationalité. D’où il résultait que le Consul devait délivrer le laissez-passer. Le refuser était contraire à l’intérêt de l’enfant d’être élevé en France et au droit à la vie privée et familiale⁴ et justifiait ainsi la mesure de référé.

Le ministère des affaires étrangères⁵ soutenait que les documents présentés au Consul de France étaient frauduleux. De sorte que si l’on pouvait admettre la filiation paternelle, il existait un doute suffisant sur la filiation maternelle pour que se pose la question de l’intérêt supérieur de l’enfant : « le départ des enfants méconnaît les stipulations de l’article 7 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant en les privant de leurs racines indiennes et du droit d’être élevés par leur mère« .

Le Conseil d’État suivit partiellement cette analyse.

Il observa ainsi qu’il existait plusieurs contradictions entre les actes indiens et d’autres documents, ce qui jetait un doute sérieux sur leur valeur probatoire. En particulier, observe le Conseil d’État, une contradiction « entre l’acte notarié du 25 mai 2011 par lequel la personne désignée par l’état civil indien comme étant la mère a déclaré renoncer à ses droits parentaux et l’attestation revêtue d’une signature qui apparaît comme étant la sienne, certifiant n’avoir jamais été enceinte ni accouché d’aucun enfant« . Traduction : celle qui a renoncé à ses droits de mère dit n’avoir pas porté d’enfant. Il s’ensuit qu’il existe quelques doutes sur la validité d’une telle renonciation. Et l’on peut soupçonner quelque manœuvre visant à dissimuler, peut-être, un enlèvement. Ce d’autant qu’une autre contradiction surgit, note benoîtement le Conseil d’État, l’attestation sur l’honneur du demandeur de ne pas avoir eu recours à une gestation pour autrui⁶ et celle du chef de clinique établissant que les enfants sont bien nés d’une mère porteuse. De là, conclut le Conseil d’État, qu’il y ait eu lieu pour l’administration de mener plus avant ses investigations,  au vu des « incertitudes quant à l’identité et la volonté exactes de la mère des enfants en cause« .

Bref, il n’y a pas de quoi s’alarmer. La prohibition de la gestation pour autrui ne fait obstacle qu’à l’établissement d’un lien de maternité avec une autre femme que celle qui a accouché et ne prive nullement le père de son lien avec l’enfant. Et si l’histoire rapportée peut être vérifiée, il ne fait guère de doute que le Consul devra délivrer le titre demandé.

On aurait dû s’inquiéter, en revanche, d’une administration qui aurait fait droit aux demandes d’un individu qui présentait comme seule preuve la renonciation à ses droits d’une femme qui n’avait aucun lien avec les enfants. Ce que traduit cette fort juste décision, c’est que l’on ne peut pas attendre de l’administration qu’elle ferme les yeux sur une fraude patente, qui dissimule peut-être davantage qu’une convention de gestation pour autrui. Car si l’État français ne peut s’opposer à la venue sur le territoire d’un enfant né d’une mère porteuse, il doit à la protection de l’enfance et aux conventions internationales de ne pas faciliter le rapt de mineurs.

L’histoire, donc, n’est pas exactement celle d’un État exagérément tatillon à l’endroit de familles hétérodoxes, mais d’une administration soucieuse de ne pas favoriser les pratiques frauduleuses ; en particulier lorsqu’il y va du destin d’un enfant. L’enjeu n’intéresse du reste pas le risque d’apatridie, non plus que celui de voir un père séparé de son enfant, mais seulement les frais occasionnés par les mensonges et manœuvres destinées à dissimuler une pratique de forum shopping⁷. Je ne saurais brandir ici l’étendard de la morale bafouée.

1. J’en profite pour signaler à notre amie Aliocha, à ce propos, que la presse de droite n’a pas le monopole de l’information approximative. Libération en prend également sa part légitime.
2. Car, je cite : « on voulait être des parents à part entière, sans partager l’enfant. » Chacun sait en effet que partager un enfant diminue la qualité de parent.
3. Par l’intermédiaire de son avocate, en passant. Ce qui démontre tout de même que le droit n’est pas tombé sur les protagonistes comme un éclair dans un ciel sans nuage.
4. Qui fonde également le fameux droit au regroupement familial.
5. Qui répond des décisions du Consul de France.
6. Fidèlement transcrite par Libération de la façon suivante : « Quand Pierre se rend au consulat, les autorités françaises refusent de lui délivrer les laissez-passer pour les bébés, convaincues qu’il a fait appel à une mère porteuse. Lui nie. Je n’étais pas préparé pour cela. Il y avait beaucoup de tensions et de soupirs. On me regardait comme si j’étais un criminel.« 
7. Ou tourisme législatif.

Sitôt que l’étau de la Justice américaine semble se desserrer autour de Dominique Strauss-Kahn, une procédure française prend le relai. Un écrivain français a en effet porté plainte contre le susdit pour tentative de viol. En retour, ce dernier à porté plainte contre la jeune femme pour dénonciation calomnieuse.

Voyons quels seront les enjeux de l’une et l’autre procédure.

1) Les éléments de la première affaire sont à peu près connus. En 2003, Dominique Strauss-Kahn accorde un entretien à une jeune journaliste. Plus tard, au cours d’une émission de télévision, cette dernière déclare avoir  avoir dû, à cette occasion, se défendre contre l’exercice de violences à caractère sexuel, sans que celles-ci aient été clairement décrites¹.

En l’état, deux problèmes se posent : une question de qualification et des difficultés de preuve.

Concernant la preuve, chacun, désormais, est conscient de la difficulté de démontrer une agression à caractère sexuel, notamment parce qu’elle intervient, fort souvent, dans une intimité qui exclut le témoignage d’un tiers. Dans cette affaire, de surcroît, les faits remontent à un certain temps, qui rend malaisé le recueil de nouveaux éléments. Ceci n’exclut pas, cependant, que certaines constatations — médicales, par exemple — aient été faites à l’époque², qui corroborent le récit de la plaignante. Mais la défense aura beau jeu de faire valoir qu’elle n’a pas eu les moyens de procéder à un contre-examen, ce qui n’est pas conforme aux principes du procès équitable. Bref, le temps joue pour la défense.

Une remarque, tout de même. Tout ce que peuvent dire les tiers à la suite de confidences de la plaignante sont ouï-dire, et non témoignage : le témoignage relate directement les faits, et non le rapport qu’on nous en aurait fait. Ce ouï-dire ne peut davantage constituer un indice, car il résulte, in fine, des déclarations de la plaignante. En revanche, il peut, à l’égal d’observations sur l’état de la plaignante elle-même, constituer des éléments de crédibilité qui renforcent ou fragilisent son témoignage.

En tout état de cause, il serait vain de spéculer à l’infini sur la crédibilité de la plaignante, sur ses motivations, sur la vraisemblance ou l’invraisemblance de ses déclarations. Ces appréciations appartiennent au magistrat instructeur et à la cour d’assises, si l’affaire en venait là. Le reste est délibération de comptoir, ce qui se conçoit volontiers devant un blanc cassis, mais n’a guère de titre à figurer sur ce blog³.

Concernant les problèmes de qualification, les choses se corsent⁴.

D’autres l’on noté déjà : de la qualification des faits dépend une éventuelle prescription ; c’est à dire, en l’occurrence⁵, la perte de la possibilité de poursuivre l’infraction.

En effet, parmi les agressions sexuelles⁶, le code pénal distingue le viol, des « autres agressions sexuelles » et du harcèlement. Seul le viol, passible de quinze année de prison, est un crime. Les autres sont des délits. Or, la prescription de l’action publique, en matière criminelle, est de dix années alors que les délits se prescrivent par trois ans. Autrement dit, si les faits sont qualifiés d’agression sexuelle, l’action est prescrite, alors que s’ils constituent un viol — ou une tentative de viol —, l’action est possible jusqu’en 2013. Le juriste ergote, mais à quinze ans de prison l’ergotage, il aurait tort de se priver.

Aux termes de l’article 222-23 du Code pénal, « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol. » L’article 222-27 se contente de renvoyer aux « autres agressions sexuelles« , sans les définir davantage.

Mais qu’en est-il de la tentative de viol ?

Elle est punissable comme le viol, et peut donc être poursuivie de la même façon. L’article 121-5 la définit ainsi :

La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur.

Autrement dit, la tentative se caractérise par 1) un commencement d’exécution et 2) l’interruption involontaire de l’acte. Or, l’acte de viol se caractérisant par une « pénétration sexuelle », rien ne semble distinguer vraiment une tentative de viol d’une « autre agression sexuelle« , compte tenu de l’existence d’une agression à caractère sexuel dans l’un et l’autre cas, et de l’absence de pénétration dans l’un et l’autre cas. Toutes hypothèses qui épousent le récit de la plaignante dans l’affaire de 2003.

Comment faire le départ, donc, entre la tentative de viol et l’agression sexuelle ?

Eh bien tout dépend de l’intention de l’auteur de l’agression. Et cette intention doit résulter de ses actes. Malgré une formation des plus éminentes, les magistrats, pas plus que les jurés, n’ont été instruits des bases de la télépathie : on doit donc déduire du comportement de l’individu l’intention de procéder à un acte de pénétration. Les juges admettent ainsi que des actes préparatoires, tels que l’usage d’un préservatif⁷ ou le recours à un lubrifiant⁸ peuvent caractériser un commencement d’exécution ; de même que le fait de dévêtir une jeune fille malgré sa résistance pour lui imposer une relation⁹.

De tout cela, il résulte que le sort de l’affaire devant les juridictions répressives dépend largement du récit qu’en aura fait la plaignante. Si la juridiction de l’instruction estime que les faits démontrent un commencement d’exécution¹⁰, Dominique Strauss-Kahn pourrait être renvoyé devant les assises. Si, au contraire, elle juge que les faits ne constituent qu’une agression sexuelle, la prescription de l’action publique sera acquise.

2) Passons à la dénonciation calomnieuse. Il s’agit d’un corollaire fréquent en matière pénale ; en particulier lorsque l’on en vient à des affaires sexuelles. Il faut dire que la dénonciation calomnieuse peut¹¹ avoir pour fonction de purger le résidu de doute qui pèse sur un accusé de viol finalement mis hors de cause par un non-lieu ou un acquittement.

L’article 226-10 du Code pénal dispose ainsi que :

La dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d’un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l’on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu’elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d’y donner suite ou de saisir l’autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l’employeur de la personne dénoncée, est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.
La fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision, devenue définitive, d’acquittement, de relaxe ou de non-lieu déclarant que la réalité du fait n’a pas été commis ou que celui-ci n’est pas imputable à la personne dénoncée.

Comment faut-il comprendre ce texte ?

Tout d’abord, le fait de porter plainte constitue naturellement une dénonciation ; à la différence du récit fait à des tiers à la presse par exemple, faute d’être adressé à une personne susceptible d’y donner des suites.

Les faits dénoncés, ensuite, sont susceptibles de porter un préjudice à la personne, dans la mesure où il existe un risque pénal.

Il s’agira d’une calomnie, encore, si le fait dénoncé se révèle « inexact ». Mais le second alinéa ajoute une précision décisive¹² : « la fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision, devenue définitive, d’acquittement, de relaxe ou de non-lieu déclarant que le fait n’a pas été commis ou que celui-ci n’est pas imputable à la personne dénoncée. » Autrement dit, le sort du procès en dénonciation calomnieuse est lié à celui de la plainte pour tentative de viol. Si celle-ci aboutit à une condamnation, il n’y a guère de difficulté, car le fait se révèle vrai. En revanche, qu’advient-il en cas d’acquittement ou de non-lieu ?

Tout dépend des raisons de la décision du juge. Avant une loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, la jurisprudence estimait dans son ensemble que l’acquittement ou le non-lieu entraînait la fausseté du fait énoncé, et ce, même à raison de la seule insuffisance des charges. Ceci résulte d’une conception extensive, mais justifiée, de la présomption d’innocence. A défaut d’une décision de culpabilité devenue définitive, une personne mise en cause demeure innocente. Et le doute, qui lui profite, ne doit pas figurer dans la décision de relaxe ou d’acquittement, sauf à peser sur la présomption d’innocence. De sorte que le non-lieu, la relaxe ou l’acquittement avait pour conséquence légale — et presque¹³ nécessaire — que les faits « n’étaient pas établis ». Et par conséquent, que la dénonciation avait été calomnieuse.

Mais cette situation, fort insatisfaisante pour les plaignant — notamment en matière de crimes sexuels —, avait attiré l’attention de la Cour de cassation et par suite, du législateur¹⁴. Désormais, la décision d’acquittement ou de non-lieu doit énoncer expressément que le fait dénoncé « n’a pas été commis« . Autrement dit, si le juge d’instruction ou la cour d’assises¹⁵ se contentent de déclarer les faits prescrits, par exemple, la présomption de fausseté ne jouera pas. En revanche, si les mêmes observaient que la dénonciation a été dénaturée pour faire apparaître des faits délictueux comme criminels, la calomnie pourrait être caractérisée. Il suffirait pour cela que les circonstance d’une agression véritable ait été arrangées lors du récit pour les faire apparaître comme une tentative de viol.

Enfin, l’article 226-10 exige que l’auteur de la dénonciation ait su que les faits étaient faux. Cette connaissance de la fausseté des faits caractérise l’intention délictueuse du dénonciateur, qui ne pose pas véritablement de problème pratique¹⁶.

Le sort de la procédure en dénonciation calomnieuse est aussi incertain que celui de la plainte pour tentative de viol. Mais il se pourrait fort bien que l’une et l’autre échouent.

3) A cet égard, je souhaite pour conclure faire état de deux interrogations.

Si le problème de la prescription de l’agression sexuelle se pose de façon stricte en matière pénale, il en va différemment en matière civile. Avant la n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, le délai de prescription de l’action civile en matière extracontractuelle était de dix ans¹⁷. La loi nouvelle a certes fait passer ce délai à cinq ans¹⁸, mais la nouvelle loi ne s’applique qu’à compter de son entrée en vigueur :

Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.¹⁹

Ce qui nous fait un joli cas classique de première année de faculté.

Les faits sont supposés avoir eu lieu en février 2003 et se prescrivent donc en février 2013, aux terme de la loi ancienne. La loi nouvelle entre en vigueur en juin 2008 en réduisant le délai à cinq ans, à compter de son entrée en vigueur. Soit, juin 2013. Mais, comme en dispose la loi transitoire, « sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure« . Il s’ensuit que le délai de prescription courre en matière civile jusqu’en février 2013, et ceci, quelle que soit la qualification pénale éventuelle des faits. Sauf un goût de la vengeance que le droit ne protège pas,²⁰, je comprends mal pourquoi prendre le risque de la prescription, alors que la loi ouvre largement la possibilité de faire reconnaître un éventuel dommage en matière civile.

Ma deuxième interrogation porte sur la voie de la dénonciation calomnieuse choisie par Dominique Strauss-Kahn. Compte tenu de l’évolution de la loi pénale, les chances d’une issue favorable, même en cas de non-lieu ou d’acquittement pour l’accusation de tentative de viol, se sont largement amenuisées. Or, la plaignante n’a pas manqué d’évoquer les faits de façon publique ces dernières semaines. Je comprends donc mal pourquoi ne pas choisir la voie de la diffamation, qui impose à l’adversaire de faire la preuve de la vérité des faits — et ses seules allégations ne suffiraient pas — ou de sa bonne foi — ce qui se conçoit difficilement dans les circonstances présentes²¹.

Bref, l’une et l’autre des parties me semblent avoir écarté des options judiciaires plus prometteuses — pas moins prometteuses, en tous les cas — que celles qu’elles ont finalement retenues. Sans y déceler de quelconques motivations secrètes, je crois que l’on peut y voir affleurer le vice d’une pratique contentieuse largement dominée par l’instrumentalisation de la voie pénale. Mais il faut dire que celle-ci est largement servie par le législateur²² à une opinion publique gourmande.


NB : L’article 39 quinquies de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse interdit la divulgation de tout « renseignements concernant l’identité d’une victime d’une agression ou d’une atteinte sexuelles », sauf accord écrit, que je n’ai pas obtenu, non plus que mes lecteurs. Je m’astreins donc, ainsi qu’eux-mêmes, au respect de ce devoir, qui semble indépendant des déclarations de l’intéressée elle-même, et de l’état de la procédure.

1. Mais une émission de télévision n’est pas un tribunal.
2. La plaignante indique dans l’émission de télévision qu’elle avait constitué un dossier dès alors.
3. Avis aux commentateurs distraits.
4. Et pour tout le monde, comme on le verra.
5. J’en viendrai à la question civile plus tard.
6. Section 3 du Chapitre II, du Titre II du code pénal.
7. Crim. 10 janvier 1996.
8. Crim. 23 février 2000.
9. Ce qui demeure vague, tout de même. Crim. 4 août 1988.
10. Et que les preuves lui apparaissent suffisantes.
11. Du moins le pouvait-elle autrefois.
12. Qui constitue une présomption légale irréfragable.
13. Il y avait des jurisprudences plus incertaines.
14. Voir, sur ce point, le billet précédent.
15. Notons que le classement sans suite de la plainte ne ferait pas jouer la présomption, de sorte que la charge de la preuve de la fausseté des faits pèserait sur le ministère public.
16. A la différence de la diffamation, où la mauvaise foi de l’auteur est présumée.
17. C’était l’article 2270-1 ancien.
18. Sauf en matière de dommage corporel : toujours dix années.
19. C’est l’article 26, II.
20. l’intérêt de la partie civile se limitant à la poursuite de ses intérêts civils, même en matière pénale.
21. Il est difficile de plaider l’absence d’animosité, la rigueur de l’enquête, conditions habituellement requises pas la jurisprudence.
22. Qu’est-ce donc, que cette proposition d’appel de l’acquittement octroyé à la partie civile ?

Madame Irène Théry honore ce blog d’un long commentaire sous le billet précédent. Commentaire qui intéresse en réalité un ancien article, lui-même critique d’une tribune qu’elle publiait au Monde, le 23 mai 2011. Pour résumer de façon brutale notre désaccord — ou notre malentendu —, madame Irène Théry estime que les plaignantes doivent, dans les affaires de crimes sexuels, bénéficier d’une « présomption de véracité« , présomption à articuler avec la présomption d’innocence dont bénéficie l’accusé d’un tel crime. Je réfute, pour ma part, l’emploi d’une telle formule qui tend à nourrir une confusion sur la notion de présomption et instille l’idée d’une symétrie nécessaire de l’accusé et de la partie civile lors du procès pénal. Symétrie illusoire, et à mon sens, néfaste.

Ce débat s’inscrit naturellement dans le cadre de l’affaire Strauss-Kahn, et plus encore à la suite de la mise en cause de la crédibilité de la plaignante. On peut également le rapprocher d’un événement bien plus discret, mais néanmoins éclairant : la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme le 30 juin 2011¹. Il s’agissait d’une jeune femme condamnée pour dénonciation calomnieuse sur le fondement de l’ancien article 226-10 du Code pénal. Elle avait été poursuivie sur ce chef par un individu qu’elle avait accusé de viol, mais qui avait bénéficié d’un non lieu, faute de charges suffisantes. J’y reviendrai.

Voici donc le commentaire de Madame Irène Théry, que j’interromps de mes propres observations en réponse.

Merci de votre texte vraiment remarquable !

Je vous en prie.²

J’en profite pour revenir sur vos critiques passées concernant mon expression « présomption de véracité ». Je vous ai lu et relu, et il me reste un doute : j’aimerais savoir ce qui est un malentendu et ce qui est un vrai désaccord. Petit rappel : j’ai défendu au début de l’affaire DSK l’idée que nous devrions apprendre à articuler la présomption d’innocence et ce que j’ai appelé une « présomption de véracité » pour les personnes, des femmes dans l’immense majorité des cas, qui se plaignent d’avoir été victimes d’agression sexuelle. Ce n’est pas une révolution. En fait, j’ai simplement mis un mot sur une réalité juridique qui existe déjà, mais qu’on sous-estime. Il existe qu’on le veuille ou non une spécificité des affaires sexuelles par rapport aux autres, dans la mesure où c’est le non-respect du consentement qui constitue en soi le délit ou le crime.

Ceci répond à l’une de mes objections concernant la spécificité des infractions à caractère sexuel. Une spécificité qui m’apparaît davantage dictée par le regard mi-fasciné, mi-horrifié que leur porte l’opinion publique ; et à sa suite, les politiques.

Je me dois cependant de contester l’argument de madame Irène Théry tiré du non respect du consentement. Il est vrai que le viol³ se caractérise par la « violence, contrainte, menace ou surprise », c’est à dire, d’une atteinte à l’intégrité du consentement de la personne. D’autres infractions, cependant, reposent également sur cette condition. Ainsi, par exemple de l’introduction dans le domicile d’autrui (a. 226-4 du code pénal), du fait d’imposer à autrui la dissimulation de son visage dans l’espace public (a. 225-4-10 CP) et bien sûr, de l’extorsion. Et l’atteinte au consentement constitue encore une circonstance aggravante de nombreuses autres infractions⁴. Pour aller plus loin, le vol et l’escroquerie sont des délits des plus communs qui supposent l’absence du consentement de la victime ou sa tromperie. En réalité, nombre d’infractions supposent l’absence du consentement de la victime et se trouvent donc anéanties pas la preuve de son existence.

En conséquence, il est très fréquent que seule la parole de la victime présumée témoigne de l’existence même d’une infraction (à la différence des meurtres, où il y a un cadavre, ou des coups et blessures…).

La question posée ici est celle de la difficulté de la preuve. En matière d’agression sexuelle, la seule preuve réside souvent dans le témoignage de la victime. Sans doute, mais c’est un critère purement circonstanciel. Il se peut que d’autres témoins puissent rapporter le fait ou que celui-ci ait été enregistré par des caméras de surveillance. Le défaut de preuve n’est pas une nécessité du délit, mais résulte des circonstances de sa commission.

La présomption de véracité signifie alors que la plaignante est censée ne pas mentir jusqu’à preuve du contraire. Sans cela, comment pourrait-on lancer une procédure ?

Bien. Là réside notre désaccord — ou notre malentendu.

Dire que la plaignante est censée ne pas mentir jusqu’à preuve du contraire peut avoir deux sens :

1) On présume la vérité des dires de la plaignante jusqu’à preuve du contraire. Ceci est bel et bien contraire à la présomption d’innocence et n’existe pas dans le droit pénal actuel. En effet, présumer jusqu’à preuve du contraire signifie que la présomption a la valeur d’une preuve en elle-même qu’il faut contredire par une preuve contraire. En clair, la présomption de véracité de la parole de la plaignante conduirait l’accusé à devoir démontrer son innocence. Cette situation existe de manière exceptionnelle en droit français et se trouve régie par les articles 430 et s. du code de procédure pénale : « Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement, les procès-verbaux et les rapports constatant les délits ne valent qu’à titre de simples renseignements. » Autrement dit, les procès verbaux ne constituent pas par eux-même, des éléments de preuve. Et ce n’est que par exception, dit l’article 431, qu’un procès verbal peut prouver, jusqu’à la preuve contraire : « Dans les cas où les officiers de police judiciaire, les agents de police judiciaire ou les fonctionnaires et agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire ont reçu d’une disposition spéciale de la loi le pouvoir de constater des délits par des procès-verbaux ou des rapports, la preuve contraire ne peut être rapportée que par écrit ou par témoins. »⁵. Il en va ainsi en matière fiscale ; l’a. L. 238 du Livre des procédures fiscales dispose ainsi que : « les procès-verbaux des agents de l’administration font foi jusqu’à preuve contraire. » Et il ajoute que « la personne qui fait l’objet des poursuites peut demander à apporter la preuve contraire des faits constatés dans le procès-verbal. Lorsque le tribunal accepte la demande, il reporte l’examen de l’affaire en la renvoyant à au moins quinze jours. »

On le voit bien, présumer la véracité des dires de la plaignante « jusqu’à preuve contraire » conduit immanquablement à exiger de l’accusé qu’il fasse la preuve contraire. Preuve plus difficile encore à rapporter que celle que l’on impose à la plaignante, puisqu’il faut démontrer l’absence d’événement.

2) On peut encore considérer que la présomption ne porte pas sur les déclarations de la plaignante mais sur sa bonne foi : elle est présumée « ne pas mentir ». Autrement dit, le contenu de ses déclaration ne bénéficie d’aucune présomption de véracité et n’impose pas de rapporter la preuve contraire, mais la plaignante est supposée ne pas mentir.

Même si la formulation employée ne me conviens guère, notamment en raison de son ambiguïté, je suis d’accord avec l’idée qu’elle me semble renfermer. Je vais tenter de l’éclairer à l’aide de cette décision de la Cour européenne des droits de l’homme dont je vous entretenais plus tôt.

Une femme, donc, avait porté plainte pour viol. L’instruction se conclut pas un non-lieu faute de « charges suffisantes ». Le magistrat instructeur estimait donc que les seules déclarations de la plaignante ne suffisaient pas à justifier d’un renvoi en cour d’assises⁶. A la suite de ce non-lieu, l’individu mis en cause se retourné contre son accusatrice sur le fondement de la dénonciation calomnieuse de l’article 226-10 du code pénal, alors ainsi rédigé :

La dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d’un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l’on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu’elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d’y donner suite ou de saisir l’autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l’employeur de la personne dénoncée, est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.
La fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision, devenue définitive, d’acquittement, de relaxe ou de non-lieu déclarant que la réalité du fait n’est pas établie ou que celui-ci n’est pas imputable à la personne dénoncée.

J’ai graissé le point qui pose problème. La jurisprudence de la Cour de cassation estimait alors que le défaut de charges suffisantes impliquait que « la réalité du fait ne fut pas établie ». De sorte que le non-lieu pour insuffisance de charge caractérisait « nécessairement » la fausseté du fait dénoncé. Or, comme le plaignant, en matière de viol, ne peut pas ignorer l’exactitude ou l’inexactitude des faits, il s’ensuivait qu’une décision de relaxe ou de non-lieu « au bénéfice du doute » devait entraîner la condamnation du plaignant dans un procès subséquent en dénonciation calomnieuse. Une difficulté d’ailleurs pointée par le Cour de cassation dans son rapport de 2009 : « en pratique, cette impossibilité, pour la personne dénonciatrice, de bénéficier du fait que la fausseté de sa dénonciation n’est pas acquise aboutit à un résultat très dommageable. Dans les conflits d’ordre privé, la dénonciation de violences, notamment sexuelles, qui ne sont ensuite pas établies, faute de témoins ou d’autres éléments extérieurs, entraîne, pour celui qui a dénoncé, le risque d’une condamnation pénale, la loi postulant que la fausseté du fait dénoncé est alors acquise et qu’elle ne pouvait qu’être connue de ce dénonciateur. »

Autrement dit, la présomption⁷ du deuxième alinéa de l’article 226-10 conduisait à deux conséquences insurmontables : 1. Les déclarations de la plaignantes étaient fausses et 2. Elle ne pouvait qu’en avoir conscience. D’où la modification législative⁸ et la condamnation de la France pour les décisions prises sur le fondement de l’ancien texte. Désormais, le second alinéa de l’article 226-10 s’énonce ainsi :

La fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision, devenue définitive, d’acquittement, de relaxe ou de non-lieu, déclarant que le fait n’a pas été commis ou que celui-ci n’est pas imputable à la personne dénoncée.

La nuance est de taille : en cas de non-lieu ou de relaxe fondé sur le doute⁹, le fait dénoncé n’est pas nécessairement faux au sens de l’article 226-10, même s’il le demeure au sens de l’article 9-1 du Code civil sur le respect de la présomption d’innocence et de la loi sur la presse. Il en résulte que la plaignante n’a pas nécessairement menti et que, présomption d’innocence oblige, elle est même supposée n’avoir pas menti dans une instance de dénonciation calomnieuse.

Cependant, dans un cas comme dans l’autre, l’idée d’une « présomption de véracité » est au mieux impropre. Quant à l’initiative de la procédure, elle résulte de la volonté du ministère public¹⁰ ou de celle de la partie civile, qui peut engager seule l’action publique.

En mettant en avant ce mot, j’en appelle simplement à une meilleure application du droit existant. Le point capital, c’est de comprendre que les deux présomptions (innocence et véracité) sont en tension sans être contradictoires car l’une porte sur les faits et l’autre sur les dires. Chacun sait (même moi) que la présomption d’innocence signifie que la charge de la preuve est à l’accusation, et donc que le doute doit bénéficier à l’accusé. Il ne s’agit évidemment pas d’inverser cette charge de la preuve, mais de penser autrement l’attitude de la justice française en prenant davantage au sérieux le rôle accordé à la parole, avec ses côtés positifs et négatifs. En positif, il y a le crédit qui doit être accordé à la victime présumée au départ, pour rompre avec l’impunité traditionnelle en matière d’agression sexuelle, et la défiance systématique du droit envers la parole des femmes (souvenons nous de l’interdiction de recherche en paternité de l’art. 340 du code civil qui a duré de 1804 à 1912, sous prétexte qu’une femme peut mentir !).

Je ne crois pas qu’une présomption quelconque s’impose pour que le plaignant — d’une infraction quelconque, d’ailleurs — soit écouté par les autorités publiques. Si le ministère public peut classer sans suite, il doit néanmoins recevoir les plaintes et les dénonciation. C’est à dire, les entendre. Il est certes libre d’apprécier le degré de véracité de telles déclaration, mais je ne vois pas ce qu’apporterait une présomption qui l’oblige à enquêter, dans la mesure où, comme je l’ai souligné plus haut, la plaignante a la possibilité légale de mettre en mouvement l’action publique¹¹.

Par ailleurs, le terme de « victime présumée », juridiquement incorrect, suppose que le plaignant peut se contenter d’alléguer un dommage sans le démontrer plus avant. Autrement dit, il me suffirait de me plaindre d’une agression sexuelle pour bénéficier des droits des victimes, et notamment du recours devant la commission d’indemnisation des victimes d’infraction pour obtenir une réparation. Ce qui me semble un peu léger. Autre conséquence, il appartiendrait à la personne mise en cause de démontrer que son accusatrice n’a pas été victime, et par conséquent, son innocence.

Enfin, pour éclairer les lecteurs, l’ancien article 340 du Code civil disposait que « la recherche de la paternité est interdite. Dans le cas d’enlèvement, lorsque l’époque de cet enlèvement se rapportera à celle de la conception, le ravisseur pourra être déclaré père de l’enfant. » Si ce texte, il est vrai, procédait d’une véritable méfiance à l’endroit de la parole des filles-mères, il convient tout de même de noter que le viol a été ajouté à l’enlèvement au titre des exceptions, en sorte que toute parole n’était tout de même pas intrinsèquement suspecte.

Mais attention, contrairement à ce que prétendent certaines féministes qui pensent selon le schéma « dominants/dominées », la présomption de véracité n’est pas du tout un quitus donné à la plaignante ! La parole pose des problèmes redoutables dans le contexte judiciaire comme on l’a vu dramatiquement dans l’affaire DSK, mais aussi l’affaire Loïc Secher etc. C’est pourquoi penser la présomption de véracité impliquerait certes un meilleur respect des droits des personnes qui déposent plainte (afin que ces plaintes ne soient pas classées sans suite, par exemple) mais aussi un déroulement judiciaire vraiment réfléchi (pour éviter les situations qui « sollicitent » la parole accusatrice, ou qui empêchent de fait une rétractation éventuelle) et enfin des sanctions spécifiques si la parole se révèle ensuite mensongère. L’affaire DSK, avec l’effondrement de la crédibilité de la plaignante grâce à l’enquête des services du procureur, montre bien que parler de présomption de véracité c’est en réalité en appeler à une nouvelle prise de conscience. Car on ne doit pas se cacher que le crédit accordé à la parole implique que la parole de la plaignante puisse résister à toute une enquête (en France, du juge d’instruction) vérifiant à la fois ses dires sur les faits et sa crédibilité en général. Et les deux choses ne se recoupent pas forcément! Ici s’ouvre des questions très complexes, sur la dimension sociale de la crédibilité des personnes (pb tres « foucaldien »), sur le rôle des preuves, sur l’attitude de la justice à l’égard du mensonge en général etc. Il faudra s’y affronter si l’on veut avancer en France vers une justice mieux capable de traiter des affaires aussi complexes sans céder aux pressions passionnelles de la foule, dans un sens ou dans l’autre, et qui sont toujours épouvantables quand il s’agit d’affaires sexuelles. Et je ne parle pas des affaires concernant des mineurs, qui posent encore bien d’autres problèmes.

Je conviens volontiers de tout cela, pourvu que l’évolution gouverne les pratiques et non pas la loi, dont l’équilibre actuel, quoique fragile, s’impose. Il ne s’agit pas que le législateur vienne pallier les fragilités d’une affaire par une faveur faite à la partie plaignante ; ceci en vue de suspendre le doute qui doit profiter à la personne mise en cause.

Hors ces réserves, je ne puis m’empêcher de conclure par des remerciements pour Madame Irène Théry¹², qui est venue enrichir ce blog de sa réflexion, toujours profonde et stimulante.


NB : la latinité du titre ne signifie pas que je ne change pas d’avis, mais que je souhaite que rien ne change en cette affaire.

1. Klouvi c. France, 30 juin 2011
2. Ce n’est pas tout les jours qu’on recueille les remerciements d’un si éminent auteur. Je dois à ma vanité d’en faire profiter mes bons lecteurs.
3. Et les autres infractions sexuelles.
4. Comme, par exemple, l’exploitation de la mendicité d’autrui.
5. En matière de contraventions de police, l’article 537 dispose que : « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les procès-verbaux ou rapports établis par les officiers et agents de police judiciaire et les agents de police judiciaire adjoints, ou les fonctionnaires ou agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire auxquels la loi a attribué le pouvoir de constater les contraventions, font foi jusqu’à preuve contraire. »
6. Notamment pour des raisons de crédibilité.
7. Pour le coup.
8. Directement inspirée de la proposition de la Cour de cassation.
9. In dubio pro reo.
10. Qui peut néanmoins classer sans suite.
11. En plus de l’action civile, qui va de soi.
12. Je me permets également une petite bibliographie indicative qui profitera aux curieux. Indispensable, Le démariage, justice et vie privée ; stimulant, La distinction de sexes. Une nouvelle approche de l’égalité. Comme directrice de publication, une somme nécessaire sur le mariage révolutionnaire : La famille, la loi, l’État, de la Révolution au Code civil. Difficile à trouver, néanmoins. Et ne négligeons pas la faveur en laquelle Madame Théry tient l’œuvre de Jean Carbonnier.

Il se pourrait en effet que ceux-là même qui trouvaient autrefois le droit américain perclus de vices, lui reconnaissent aujourd’hui quelque vertu.

Autrefois, c’était il y a quelques semaines, lorsque Dominique Strauss-Kahn était envoyé à Rikers Island pour éviter qu’il ne fuie les accusations dont il faisait l’objet. Aujourd’hui, c’est l’espoir d’un dénouement rapide, favorable et très inattendu, pour le moins.

Que se passe-t-il ?

Si l’on en croit le New-York Times, l’accusation doute de la crédibilité de la plaignante. Observez en passant que la presse française a subitement abandonné la terminologie de « victime présumée » au profit de celle de « plaignante »¹, « d’accusatrice »² ou même de « femme de chambre »³. Ce qui démontre tout à la fois l’inanité de la formule et l’absence de neutralité de ceux qui l’employaient. Les raisons de ces doutes tiennent aux accommodements que l’intéressée a pu trouver avec la vérité. Les déclarations litigieuses, cependant, ne concernent pas directement les allégations d’agression sexuelle, mais des informations périphériques. La nuance est d’importance pour la suite.

Il semblerait en effet que la jeune femme ait eu, moins d’une journée après sa rencontre avec Dominique Strauss-Kahn, une conversation sur les éventuels bénéfices financiers qu’elle pourrait tirer d’une telle affaire. Cette conversation a été menée avec un détenu arrêté pour trafic de stupéfiant.

Par ailleurs, le compte bancaire de la plaignante montrait des dépôts de source multiple — parmi lesquelles son correspondant emprisonné — pour un montant de 100 000 $. Sans s’en expliquer, elle indiquait aux enquêteurs que  les sommes provenaient de son fiancé et d’amis. Selon les sources du New York Times, encore, elle avait réglé des factures de plusieurs centaines de dollars à plusieurs compagnies de téléphone, alors qu’elle prétendait n’avoir qu’un seul appareil.

Ajoutons à cela qu’elle avait indiqué avoir déjà subi un viol et des mutilations sexuelles qui figuraient dans sa demande d’asile. Or, ce dernier document ne mentionnait rien sur le viol ; et les mutilations sexuelles qui y étaient décrites ne correspondaient pas à celles décrites à la police lors de ses auditions.

Bref, le principal témoin de l’accusation n’est pas une oie blanche, si vous me passez l’expression. Non seulement elle entretient des liens financiers avec des individus interlopes, mais elle semble avoir menti aux enquêteurs et cherché à tirer profit de la situation judiciaire qui se présentait. Observez bien qu’à ce point, toutefois, rien ne contredit les déclarations faites aux autorités concernant une tentative de viol et autres agressions sexuelles.

Du point de vue de la procédure pénale américaine, le cas Strauss-Kahn se trouve aujourd’hui dans la phase, dite de discovery. Chacune des parties recherche des éléments de preuve et doit les communiquer à l’autre partie. A défaut, elle risque de voir ladite preuve rejetée par le juge, et avec elle l’ensemble du procès. Par ailleurs, en vertu du due process of law⁴ l’accusation est tenue de révéler à la défense les éventuels éléments à décharge qu’elle découvrirait. Sans quoi, le juge peut prononcer un mistrial — une annulation de la procédure — sur le fondement du comportement déloyal⁵ de l’une des parties⁶. En l’occurrence, de l’accusation. Ce qui explique les développements rapides de l’affaire.

En effet, les éléments évoqués par le New York Times posent un sérieux problème de crédibilité de l’accusatrice. Or, cette question est centrale dans les affaires d’agression sexuelle.

La question de la crédibilité n’intéresse pas directement les faits de la cause, mais indirectement, la solidité d’un témoignage. Les déclarations du témoins peuvent-elles être crues par le Jury ? Ceci implique de s’interroger sur le témoin lui-même, en dehors de tous les éléments externes qui peuvent renforcer ou fragiliser le témoignage. Par exemple, lorsqu’un témoin déclare qu’il a fait un bond de 28 mètres, il ne s’agit de s’interroger sur la possibilité physique d’accomplir un tel exploit, mais de savoir si le témoin a déjà menti sur des performances, s’il est enclin à exagérer ou s’il est victime de délire. Et de fait, un témoin peut-être parfaitement crédible sans dire la vérité — tout le monde peut se tromper — ou, à l’inverse, être peu digne de foi et dire la vérité — même les fous peuvent rapporter un fait.

Le problème est que les affaires de viol se résument souvent à un ‘he said/she said’ case : c’est à dire, une affaire dont la solution dépend de la crédibilité du témoignage de l’une ou l’autre des parties. Et plus encore, de la crédibilité du témoignage de la plaignante, dans la mesure où l’accusé bénéficie de la présomption d’innocence et du doute raisonnable — reasonable doubt. En effet, l’accusé peut garder le silence. Mais la plaignante doit pour sa part convaincre le jury de la véracité de ses propos au delà d’un doute raisonnable⁷. Et c’est là que niche l’enjeu crucial de la crédibilité.

Car, en réalité, la question posée au Jury n’est pas exactement binaire — croyez-vous le témoignage de la plaignante ou celui de l’accusé ? — mais se décompose en trois questions subsidiaires⁸.

1.  [S]i [les jurés] croient la déposition de l’accusé, ils doivent acquitter ;
2. [M]ême s’ils ne croient pas la déposition de l’accusé mais ont un doute raisonnable, ils doivent acquitter ;
3. [M]même s’ils n’ont pas de doute à la suite de la déposition de l’accusé, ils doivent encore se demander s’ils sont convaincus hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’accusé, en vertu du reste de la preuve qu’ils ont acceptée.

La crédibilité constitue ainsi l’un des enjeux centraux du procès. En particulier lorsque la seule question porte sur l’existence ou l’absence de consentement de la plaignante ; un défaut de crédibilité autorisant le doute raisonnable du jury.

Or, les éléments rapportés par le New York Times affectent la crédibilité de la plaignante de trois façons au moins.

1. Elle a menti aux autorités de police a) en alléguant l’existence d’un viol et b) en faisant état de certaines mutilations sexuelles. Elle a donc une histoire de mensonges concernant le viol et elle est capable de mentir aux autorités pour en retirer un bénéfice personnel.

2. Elle entretient des relations financières indéterminées avec des individus mal identifiés et ne s’en explique pas ; ce qui peut laisser croire à quelque illégalité ou immoralité. En tous les cas, à une propension à la dissimulation.

3. Elle a fait état immédiatement de l’intérêt financier qu’elle pourrait retirer de l’affaire ; ce qui lui donne un motif pour proférer des accusations.

Tout ceci, donc, affaiblit grandement le dossier de l’accusation, sans que la défense ne soit conduite, lors du contre-interrogatoire, à faire montre d’une agressivité déplacée envers une jeune femme fragile. Si les révélations du New York Times devaient se confirmer, donc, il y a des raisons de douter que le ministère public choisirait d’aller au procès.

Trois remarques, cependant.

En aucun cas Dominique Strauss-Kahn n’aura-t-il été « innocenté« , non plus que la preuve d’un complot n’aura été rapportée. DSK n’aura pas été innocenté faute d’avoir été déclaré coupable, tout d’abord ; et faute de la preuve de son innocence⁹, ensuite. Les éléments nouveaux concernent l’affaire judiciaire, mais pas les faits reprochés à l’ancien directeur du FMI. Pour la même raison, le défaut de crédibilité de la plaignante n’implique ni un faux témoignage, ni, a fortiori, un complot. Si l’affaire devait s’arrêter là, c’est en raison de la fragilité du dossier et non de son inconsistance. Aussi bien, chacun pourra continuer de croire ce que ses préjugés le conduisent à croire.

Le due process of law, le reasonable doubt et le Jury : voici les trois fondements d’un destin favorable pour Dominique Strauss-Kahn. Le due process, qui oblige l’accusation à communiquer tous les éléments à la défense ; le reasonable doubt, qui accueille juridiquement le défaut de crédibilité d’un témoignage ; le Jury, qui a parfois plus de scrupule que le magistrat devant la vulnérabilité d’un témoignage. C’est donc bien la spécificité de la procédure américaine qui pourrait cette fois profiter à Dominique Strauss-Kahn.

On a beaucoup glosé, ces dernières semaines, sur les affaires de viol ; la « présomption de véracité » dont devrait bénéficier la malheureuse « victime » — désormais vulgaire « plaignante » — les antécédents de Dominique Strauss-Kahn qui troublaient, et ne prouvaient pas. Le cas pourrait bien se dénouer aujourd’hui sur les antécédents de la plaignante, l’incertitude qui pèse sur ses déclarations, son passé et sa condition. Pour le dire autrement, la répression pénale du viol se heurte souvent à la difficulté de rapporter des preuves ; et la plaignante se trouve au centre des débats, de sorte que la défense a tout intérêt à disqualifier son témoignage, notamment en disqualifiant sa personne même.

Or, on a pu s’indigner, de ce côté de l’Atlantique, que l’on prête aux conseils de Dominique Strauss-Kahn une telle stratégie. Bingo, mais c’est l’accusation qui s’en charge. Va-t-on protester que la plaignante se révèle une personne peu digne de foi ? Et la décrédibilisation est-elle plus noble lorsqu’elle vient de la partie qui accuse ? Serait-ce que l’on ajuste son jugement sur le droit à la mesure de sa perception de la vérité.

De tout cela, m’est avis, il restera quelques sujets de méditation pour les âmes françaises.

1. 20minutes.fr, Le monde.fr.
2. Liberation.fr.
3. Lefigaro.fr ; on ne se refait pas.
4. Ce qui est à peu près intraduisible, mais trahit l’idée d’une procédure judiciaire — et législative — convenable.
5. Misconduct.
6. La défense n’est pas tenue de façon aussi sévère en raison du privilège client/avocat. Mieux même, l’avocat commettrait une faute en révélant des éléments susceptibles d’incriminer son client.
7. Beyond a reasonable doubt.
8. Dans un cas porté devant la Cour Suprême du Canada : R. v. W.(D.), [1991]. Nonobstant les différences, cette question est appréciée de façon analogue aux États Unis et dans les belles provinces.
9. Difficile à rapporter, c’est certain.

Ce lundi 30 mai, Luc Ferry, ancien ministre de la République, évoquait devant les caméras de Canal Plus une trouble affaire de « mœurs », comme l’on disait autrefois :

Dans les pages du Figaro Magazine de cette semaine, vous avez un épisode qui est raconté d’un ancien ministre, qui s’est fait poisser à Marrakech dans une partouze avec des petits garçons.
(…)
L’affaire m’a été racontée par les plus hautes autorités de l’État, en particulier par le Premier ministre. (…) J’ai des témoignages des membres de cabinets au plus haut niveau, et des autorités de l’État au plus haut niveau. Si je sors le nom maintenant et que je lâche le nom dans la nature, premièrement c’est moi qui serais mis en examen et je serais à coup sur condamné même si je sais que l’histoire est vraie.

Le propos visait à illustrer les limites posées par la loi française à la publication d’informations qui concernent les questions d’ordre intime, et notamment sexuelles. Limites tirées du droit au respect de la vie privée et de la diffamation. Le fait est, cependant, que ledit propos de Luc Ferry pose plus de problème qu’il n’en résout. Sans doute l’ancien Ministre de l’Éducation Nationale a-t-il voulu défendre une certaine idée de la presse, respectueuse de la vie privée et de l’honneur des personnes¹, mais c’est au prix de quelques confusions et d’un peu de morale.

Deux mots rapides sur la vie privée et la diffamation.

La vie privée, au sens du droit qui la protège, est un enclos. Ou plutôt un jardin que l’on souhaite soustraire à autrui ; à son regard et à sa curiosité. Il s’agira de tout ce qu’il est convenu de juger intime, comme les sentiments, la famille, la santé ou, bien sûr, la sexualité. Peu importe, à cet égard, que l’on s’adonne à des passions excentriques ou des tourments ordinaires, la vie privée couvre du même voile pudeurs et impudeurs.

Toute autre est la diffamation, qui punit les atteintes à « l’honneur et la considération« . Il ne s’agit plus ici de dresser des murs devant l’intimité, mais de garantir ce sentiment d’être sans tache que l’on entretient — l’honneur — ou que l’on nous porte — la considération. Estime de soi ou estime des autres, voici l’enjeu de la diffamation. Les comportements contraires à la loi ou à la morale commune y ressortissent, cela va de soi. Mais dans un monde, où, comme nul ne l’ignore désormais, la corruption des valeurs morales étend chaque jour davantage son empire, la bagatelle n’inquiète plus guère la réputation des personnes², ou alors, de façon bien marginale.

Droit au respect de la vie privée et diffamation, donc, n’ont pas le même objet.

Voici qui trace une frontière assez brutale en matière de sexualité. La sexualité d’une personne relève de sa vie privée, mais n’est pas susceptible d’engager son honneur. Évoquer la sexualité d’une personne constitue une atteinte au droit au respect de la vie privée, mais pas une diffamation. En revanche, rapporter des faits constitutifs d’une infraction pénale, y compris en matière sexuelle³, constitue une atteinte à l’honneur et la considération. Cette atteinte à l’honneur, cependant, n’est sanctionnée que si elle ne repose pas sur des faits établis et si elle est dictée par la mauvaise foi. Dans le cas contraire le droit à l’information prend le pas sur le droit à l’honneur et la considération. On considère à juste titre que l’auteur d’une infraction est responsable de la flétrissure infligée à son honneur, et non pas la presse qui en donne connaissance au public. Encore faut-il, il est vrai, pouvoir produire des éléments de preuve.

D’où la prudence invoquée par Luc Ferry. Faute de preuve, il se doit de demeurer coi.

Tout du moins à l’égard du public et de la presse.

En effet, les faits évoqués constituent des faits pénalement répréhensibles susceptibles d’être saisis par la justice française. Or, en matière de crimes et délits, qu’on se le dise, le meilleur interlocuteur du citoyen, comme du ministre, n’est pas la presse mais le procureur de la République.

La loi française prohibe les relations sexuelles de tout ordre entre un majeur et un mineur de quinze ans, et ce même si ce dernier est consentant⁴. Elle qualifie d’agression sexuelle ou de viol les relations sexuelles non consenties et les soumets à la juridiction du droit français lorsqu’elles ont été pratiquées à l’étranger par un français ou un résident sur un mineur⁵. Ajoutons pour la bonne bouche — si l’on ose dire — que le fait de solliciter les faveurs sexuelles d’un mineur en échange d’une rémunération est également punissable et justiciable des juridictions nationales⁶. Autant dire que sous la description un peu elliptique de « partouze avec des petits garçons » peuvent se nicher une série d’infractions plutôt croquignole. Et mieux encore, nombre de ces infractions peuvent être saisies par le juge français. Ce qui nous conduit à l’article 434-3 du code pénal.

Le fait, pour quiconque ayant eu connaissance de privations, de mauvais traitements ou d’atteintes sexuelles infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge, d’une maladie, d’une infirmité, d’une déficience physique ou psychique ou d’un état de grossesse, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende.

Sous la réserve que les traitements considérés soient justiciables de la justice française⁷ donc, le silence maintenu peut constituer une infraction.

On me pardonnera de juger le comportement de Luc Ferry quelque peu léger. S’il a eu connaissance de faits dont il est — comme il l’affirme — persuadé de la véracité, il lui appartient d’en référer à la justice. Il ne s’en trouvera nullement exposé à des poursuites pour diffamation publique⁸, non plus que dénonciation calomnieuse⁹. Il est certes bon que la loi protège l’honneur des individus contre la rumeur, mais pas contre la vérité.

Par ailleurs, si Luc Ferry dit vrai, un Premier Ministre au moins, et des personnes haut placées dans l’administration, ont omis de dénoncer des faits juridiquement assez graves. Ceci pour préserver un ancien ministre. Pitoyable collusion, dont j’aimerais bien connaître un peu davantage, histoire ne point me salir les mains avec quelques bulletins de vote. L’honneur de la Politique, en l’occurrence, vaut bien celui d’un ancien ministre.

Si Luc Ferry nourrit des doutes sur cette affaire — doutes qu’il écarte en proclamant sa croyance en la vérité des faits — on comprends mal pourquoi il vient chatouiller la curiosité du public tout en se prévalant des nécessités de la protection de la vie privée et des lois sur la presse. C’est façon d’alimenter la rumeur au prétexte d’en combattre la nuisance.

Dans tous les cas, Luc Ferry se devait de garder silence devant les journalistes de Canal Plus. Mais un silence entier. En revanche, il lui appartenait, si on lui fait crédit de quelque bonne foi, de porter l’information dont il dit être dépositaire à la connaissance des autorités publiques. Il est donc permis de juger avec un peu de sévérité la profession de déontologie qu’il a administrée à la presse française devant les caméras de Canal Plus. Et avec plus de sévérité encore les brevets de vertu dont il se pare.

NB : Les récentes déclarations de Luc Ferry imposent encore le commentaire. Autrefois professeur de morale, il se pique désormais de droit et fait une élégante leçon à Rachida Dati sur la question de la non dénonciation :

C’est complètement absurde, ça veut dire qu’elle ne connait pas le droit (…) On peut être accusé de non-dénonciation quand on a été témoin de quelque chose.

C’est inexact. L’article 434-3 du code pénal exige seulement la « connaissance » de faits, quels que soient les moyens de cette connaissance. A l’évidence on est tenu lorsque l’on a pris directement connaissance des faits et que l’on en est témoin. Mais on est également tenu lorsque les faits nous ont été rapportés par autrui¹⁰.

Et de poursuivre sur les conditions de mise en œuvre de l’infraction.

Nous savons un certain nombre de choses qui sont crédibles, mais nous ne pouvons pas le dire parce que nous n’avons pas de preuves. Et quand on n’a pas de preuves, on ferme sa gueule.

Rien n’est plus faux, comme l’a rappelé, par exemple¹¹, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence¹² :

[les prévenus] savaient pertinemment, l’un et l’autre, qu’il ne leur était pas demandé de rapporter une quelconque preuve ; que la simple production d’écrits, à l’appui du signalement permettait de retenir l’attention de l’autorité judiciaire.

Ai-je besoin de traduire ? Une simple paraphrase suffit : L’article 433-4 n’exige nullement la production d’éléments de preuve à l’appui d’un signalement.

Voici pour les leçons du Professeur Ferry qui, en passant, réussit à marier suffisance et ignorance.

1. Comme il le soutient à LEXPRESS.fr, ce jour : « J’ai souhaité défendre la presse qui respectait la vie privée et qui ne se rendait pas coupable de diffamation. Je n’ai aucune preuve, ni aucun fait précis sur cette affaire, mais à l’époque où j’étais ministre, j’en ai entendu parler. »
2. Ou, comme le disait plus finement et plus joliment J. Carbonnier : « Bien qu’en France, depuis Henri IV, la galanterie ne fasse guère préjudice. »
3. Violences, atteintes sexuelles sur mineurs ou sur animaux.
4. C’est l’article 227-25 du code pénal.
5. C’est l’article 222-22 du code pénal.
6. Ce sont les articles 225-12-1 à 225-12-3 du code pénal.
7. Il n’en va peut-être pas ainsi de l’atteinte sexuelle commise à l’étranger sur un mineur de quinze ans. Cette infraction, qui suppose des relations consenties de la part du mineur, ne peut être poursuivie en France que si elle est punissable dans le pays où elle a été commise et sur plainte de la victime ou des autorités.
8. Faute de publicité.
9. Qui suppose de connaître la fausseté des dits faits.
10. Voir par exemple, pour un responsable de la protection de l’enfance, Crim. 24 janvier 1995.
11. Mais on peut également lire Crim. 27 octobre 2009 : « [L]es dispositions de l’article 434-3 du code pénal faisaient d’ailleurs obligation à [l'intéressée] de signaler aux autorités judiciaires les faits tels que les lui avaient dépeints sa fille, dès lors qu’ils étaient susceptibles d’être qualifiés d’atteintes sexuelles, sans devoir, ni d’ailleurs pouvoir, en vérifier par elle-même l’exactitude. »
12. Dans un arrêt du 17 septembre 2008 que la Cour de cassation refuse de casser.