Tout du moins cela s’évince-t-il d’une nouvelle pierre apportée à l’édifice/la tombe politique la lapidation médiatique que subit Éric Woerth dans le cadre de l’affaire Bettencourt.

Via l’Express, on apprend en effet que la police judiciaire aurait saisi une lettre d’Éric Woerth adressée au Président Sarkozy — alors ministre — visant à recommander l’attribution de la légion d’honneur à Patrice de Maistre. Il y est notamment fait état du rôle de ce dernier pour l’UMP. De là, une interrogation non dépourvue de portée politique, mais également juridique : Existe-t-il un lien entre l’attribution de la légion d’honneur à Patrick de Maistre et son action au bénéfice de l’UMP¹ ? Éric Woerth lui-même a-t-il pu jouer un rôle dans cette attribution ?

En ce cas, il faudrait s’intéresser de près à l’article 432-11 du Code pénal relatif à la corruption passive et du trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique :

Est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou d’agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :
1° Soit pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ;
2° Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

On parle donc ici d’un hypothétique trafic d’influence.

De quoi s’agit-il ?

En quelques mots, du fait de faire bénéficier autrui de son influence sur une autorité publique en échange d’un avantage quelconque lorsque l’on est soi-même dépositaire de l’autorité publique.

En quoi la lettre dont fait état l’Express change-t-elle quelque chose ?

Eh bien jusques alors, Éric Woerth soutenait qu’il n’était intervenu en aucune manière dans l’attribution de la légion d’honneur de monsieur de Maistre. Mon ami Authueil demeurait d’ailleurs fort dubitatif sur le rôle du ministre dans cette affaire. La lettre, modifie tout de même quelque peu l’appréciation que l’on peut former sur les liens entre Éric Woerth et le gestionnaire de la première fortune de France puisqu’elle constitue un exercice d’influence quant à l’attribution de la dignité républicaine. Notons à cet égard que le ministre continue de nier l’existence d’une quelconque contrepartie pour son intervention. Ce qui est autre chose, notons-le en passant, que l’absence totale d’intervention alléguée tout d’abord.

Cela suffit-il pour caractériser l’infraction ?

Pas tout à fait. Il faut pour cela que les actes d’Éric Woerth aient été motivés par une contrepartie. Pas nécessairement effective, au reste. Il suffit que la contrepartie ait été sollicitée ou agréée. Non pas qu’elle ait été reçue.

Quelle peut-être cette contrepartie ?

La lecture de l’actualité peut laisser imaginer deux directions pour enquêter.

1°) Le bénéfice d’un emploi pour l’épouse de Monsieur Woerth, qui constitue un « avantage quelconque pour autrui », selon les termes de la loi.

2°) D’éventuelles promesse de dons effectués à l’UMP² — dont Éric Woerth était trésorier —  par madame Bettencourt dont monsieur de Maistre était conseiller. Peu importe, à cet égard, que les fonds n’aient pas été donnés par monsieur de Maistre, dès lors qu’il est possible d’établir un lien entre ces derniers et la distinction dont il a pu être honoré à la suite d’une intervention d’Éric Woerth.

Il faudra encore démontrer que les interventions d’Éric Woerth ont été faites au titre de fonctions publiques ou électorales. Or, au jour de la lettre, Éric Woerth était simple parlementaire et maire de Chantilly. Deux fonctions électives, certes, mais qui ne permettent pas de caractériser une influence certaine sur l’attribution de la légion d’honneur. Elles ne suffisent certes pas à l’écarter, il est vrai. Et Éric Woerth, comme on l’a observé, se contente désormais de nier l’existence de contrepartie sans réfuter véritablement l’existence d’une intervention de sa part.

Bref, il y a désormais de quoi nourrir quelques suspicions ; du moins celles de la justice³. Mais également peut-être d’un pouvoir au discours duquel je me permets d’emprunter la conclusion de ce billet.

La démocratie irréprochable ce n’est pas une démocratie où les nominations se décident en fonction des connivences et des amitiés mais en fonction des compétences.

1. Ou de la femme d’Éric Woerth, d’ailleurs.
2. Ou à l’association de soutien à Nicolas Sarkozy.
3. Qui s’est manifestée par l’initiative du procureur général près la Cour de cassation.

Il se murmure, depuis quelques jours, que des négociations ont été menées entre la Mairie de Paris, Jacques Chirac et les dirigeants de la majorité pour mettre fin à l’action civile de la Mairie de Paris dans la procédure engagée contre l’ancien Président de la République.

Sur le plan du droit, comme sur le plan politique, l’affaire contient quelques fragilités.

Voyons pour le droit.

La Mairie de Paris, qui prétend¹ avoir été conduite à rémunérer des personnes pour un travail qu’elles n’exécutaient pas, réclame aux responsables de l’époque — en particulier son maire Jacques Chirac — la restitution des sommes indûment versées. Pour ce faire, et comme l’autorise la procédure française, elle joint son action civile à l’action publique menée par le ministère public devant une juridiction pénale — en l’occurrence, le Tribunal correctionnel de Paris, qui doit entendre les parties d’ici quelques mois. Jacques Chirac, en effet, doit être jugé prochainement pour détournement de fonds publics et abus de confiance au détriment de la Mairie de Paris.

Quoique jugées par le même tribunal, l’action civile et l’action publique obéissent à des régimes différents. C’est ainsi que le ministère public, par exemple, ne peut se désister. Une fois l’action engagée, la juridiction répressive est saisie et doit statuer, et ce même si le ministère public abandonne l’accusation et requièrt la relaxe². Surtout³, il ne peut transiger. A l’inverse, la partie civile demeure maître de son action civile à laquelle elle peut renoncer. De même qu’elle peut contracter une transaction avec la partie poursuivie afin de régler le litige avant qu’il ne vienne en procès ou qu’une décision définitive fût rendue⁴. C’est la voie dans laquelle pensent à s’engager la Mairie de Paris et Jacques Chirac dans l’affaire qui les oppose.

La transaction est donc un contrat de droit privé, qui, comme le précise l’article 2046 du Code civil, n’empêche pas la poursuite du ministère public en matière pénale. Ne pensons donc pas qu’elle mettrait fin à l’affaire, même si l’on peut penser qu’avec un ministère public indolent et une partie civile absente, la défense aura la partie plus facile⁵. En revanche, elle éteint l’action civile dont elle doit régler les effets. De sorte que la Mairie de Paris accepte de renoncer à obtenir une condamnation civile au profit du versement d’une somme destinée à indemniser les dommages subis⁶.

Il n’y a donc pas de problème particulier à la conclusion d’une transaction entre la Mairie et Jacques Chirac⁷. Un tel accord permet d’éviter les frais afférents au procès civil et préserve ainsi les intérêts du créancier qui ne recherche pas — faut-il le rappeler encore — la condamnation pénale du prévenu en guise d’indemnisation.

L’intervention de l’UMP dans l’affaire, cependant, pose davantage de difficultés. Cela ne concerne certes pas la Mairie de Paris, ni même les contribuables⁸, mais sans doute davantage les adhérents de l’UMP et peut-être même le ministère public.

L’UMP, en effet, n’est pas partie au procès mené contre Jacques Chirac. Et même si l’on peut juger qu’elle a pu tirer intérêt — sous la forme du RPR — des irrégularités prêtées à Jacques Chirac, elle n’a pas été directement mise en cause⁹. A quel titre, donc, peut-elle intervenir dans l’affaire qui oppose Jacques Chirac et la Mairie de Paris ?

A titre gratuit, répondra le juriste qui ne peut dégager d’intérêt juridique¹⁰ à l’engagement de payer qu’annonce le Président de l’UMP dans le Figaro. En effet, l’UMP ne reçoit rien en contrepartie de l’obligation qu’elle contracte au profit de la Mairie de Paris. Il s’agit donc d’une libéralité indirecte au profit de Jacques Chirac. Or, rien ne dit qu’une telle libéralité soit licite.

En effet, la licéité des actes faits par une association¹¹ dépend de l’objet qu’elle s’est donné dans les statuts et de l’intérêt que l’acte présente pour l’association¹². Voici ce que précisent ceux de l’UMP à l’article 2 :

L’Union a pour objet de concourir à l’expression du suffrage universel dans le respect des valeurs de la République, Liberté, Egalité, Fraternité, des principes fondamentaux consacrés par la Constitution, de l’unité de la République et de l’indépendance de la Nation.
Elle entend promouvoir, au service de la France et des Français, la liberté de conscience et la dignité de la personne, la diffusion de la culture et de l’instruction, le développement de la libre entreprise, l’État de droit, la justice sociale, le dialogue social, les droits, devoirs et solidarités fondamentales, l’égalité des chances, la sécurité des personnes et des biens, la protection de la nature et de l’environnement, la responsabilité individuelle, l’épanouissement de la famille, l’autorité de l’état, la libre administration des collectivités locales.
Elle agit pour le rayonnement de la France dans le monde, pour la pérennité de la nation française, de son identité et de sa culture, pour le développement de la francophonie, pour la construction d’une Europe libre et démocratique et pour le progrès de la démocratie dans le monde.
L’Union rassemble tous les Françaises et les Français qui partagent ces objectifs. Elle garantit la libre expression des sensibilités politiques qui la composent. Elle veille au respect du principe de parité entre les femmes et les hommes dans la vie du parti et l’accès aux responsabilités électives.

Vous me direz que c’est large.

J’en conviens. Mais je confesse une certaine difficulté à faire coller à ces statuts le paiement sans contrepartie d’une indemnité civile au président d’un ancien mouvement fondateur dont les actes ont pu porter atteinte à l’image du mouvement et mis celui-ci dans une situation fragile par rapport à la justice pénale¹³. Bref, les adhérents de l’UMP peuvent juger que la direction ferait un usage quelque peu curieux de leur contribution.

Ceci, d’ailleurs, sans préjudice d’une éventuelle¹⁴ qualification d‘abus de confiance. Car, dès lors que les dirigeants de l’UMP affectent les fonds reçus à un emploi autre que celui qui a été prévu dans les statuts, ils les détournent¹⁵ ; on retrouve alors les éléments constitutifs de l’infraction prévue à l’article 314-1 du code pénal. Ajoutons qu’en ce cas, Jacques Chirac comme la Mairie de Paris pourraient être jugées pour recel, en ce qu’elles ont bénéficié du produit d’un délit.

Bref. Il n’y a pas de problème de principe pour la transaction. On peut en trouver davantage dans l’intervention de l’Union pour un mouvement populaire.

Passons au plan politique, ensuite.

Je concède une certaine hésitation.

Par souci de la rigueur, je suis plutôt tenté de considérer que la transaction, qui ne modifie pas le cours de la justice pénale, a le mérite de ne pas polluer le futur procès de scories partisanes. D’un autre côté, je suis conscient qu’il en sera pour juger que majorité et opposition sont plus prompt à s’entendre pour apaiser les difficultés judiciaires qui pèsent sur l’un d’entre eux que pour servir l’intérêt de la France.

Cette dernière analyse, cependant, ne me satisfait pas. Car s’il ne faut pas ignorer les émotions et préjugés d’une opinion publique fatiguée, il ne s’agit pas plus de se soumettre à son jugement. Tenir compte de l’opinion du peuple ne consiste pas nécessairement à lui obéir, mais peut-être davantage d’y répondre et de n’en point démordre.

La gauche, je crois, se trouve dans une situation difficile. Elle ne gagne certainement pas grand chose à accabler l’ancien président de la République. Pour autant, elle ne peut donner le sentiment de participer à une entreprise d’inhumation de la procédure. Ne serait-ce que pour une question de morale publique¹⁶.

La droite populaire, également, a plus à perdre qu’à gagner dans ce débat. En payant pour Jacques Chirac, l’UMP peut donner le sentiment d’une solidarité politique d’intérêt, sans considération morale en cette période où la majorité ne recueille guère de satisfecit de l’opinion. Autrement dit, la majorité vole au secours des truands lorsqu’ils sont puissants tout en tenant un discours des plus fermes à l’endroit des personnes les moins favorisées. D’un autre côté, la fidélité à l’égard du chef est une valeur constitutive de la culture de la droite populaire. Quoi que l’on puisse reprocher à Jacques Chirac, il en est beaucoup, au Mouvement populaire, pour penser que l’UMP ne se grandirait pas en l’abandonnant à son sort.

Tout ceci pour dire que cette affaire a tout d’un poison dans les veines de la politique nationale. Et toute solution n’apparaît pas satisfaisante.

Le plus simple, peut-être, consisterait peut-être à s’en remettre à la rigueur du droit et tirer parti des incertitudes juridiques qui pèsent sur l’intervention de l’UMP pour trouver une façon de se dégager d’une solution finalement lourde de risques juridiques et politiques.

1. A ce jour, l’affaire n’a pas été jugé au pénal non plus qu’au civil. Il n’y a cependant pas été mis fin. On est donc tenu par la procédure.
2. Ce qui pourrait être le cas dans l’affaire qui nous occupe.
3. Et sauf la voie particulière de la composition pénale.
4. Aux termes de l’article 2044 du Code civil, « la transaction un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».
5. Mais pas si facile, si le Président du Tribunal décide de prendre une part active à l’instruction à l’audience.
6. Encore faut-ils que ceux-ci soient expressément prévus par la transaction. Si le contrat ne vise que les sommes indûment payées et non l’indemnisation d’un éventuel préjudice moral, l’action ne sera pas éteinte sur ce chef.
7. Notons cependant qu’aux termes de l’article 2045, la transaction passée par une commune doit être autorisée par le Premier ministre.
8. Qui ne tirent pas de l’impôt versé un droit personnel à contrôler l’emploi des subventions faite aux partis politiques.
9. Ce qui aurait été possible pour recel aux termes de la combinaison des articles 321-12 et 131-39 du code pénal.
10. Le seul qui vaille, en droit.
11. Les partis politiques ne sont que des associations soumises à un régime particulier quant à leur objet et leur financement.
12. Au regard de son objet.
13. A cet égard, l’UMP aurait pu tenter de se constituer partie civile.
14. Elle n’a cependant rien de certain et dépendrait des modalités de la prise de décision.
15. Même s’il ne s’agit pas de se les approprier.
16. Et en particulier à Paris, où la question a sans doute fortement pesé sur l’évolution politique de la ville.

Dernière illustration en date, le projet préparé par les services du ministère de l’intérieur¹ relatif au délit de polygamie de fait, escroquerie, abus de faiblesse. Du moins, tel qu’il s’évince d’un article du Figaro.

Il s’agit, rappelons-le, de punir de permettre la déchéance de la nationalité d’une personne qui profiterait de relations affectives multiples pour bénéficier indûment de prestations sociales. Ou, en clair et politiquement, de parfaire le glaçage de la pièce montée sécuritaire de l’été fourrée à la xénophobie. La présente contribution est à mettre au crédit du ministère de l’intérieur et des ardeurs de son occupant actuel.

Jetons y cependant le regard du juriste de façon — c’est selon — à en rire ou en pleurer.

Voici le texte réprimant le délit de polygamie de fait, escroquerie, abus de faiblesse. Un conseil, prenez votre respiration :

Le fait, pour une personne engagée dans les liens du mariage, de tirer profit ou de partager le produit, de manière habituelle, de prestations sociales indûment perçues, à la suite de déclarations inexactes ou incomplètes, par un tiers avec lequel il a contracté une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende.

Mazette.

L’exercice favori du juriste devant un texte de loi est l’exégèse. Grossièrement, une méthode herméneutique qui s’appuie sur la grammaire. On lit le texte sans rien omettre — même les silences — pour en déterminer le sens. Appliquons donc cet instrument à l’anaconda législatif que constitue le projet d’amendement du ministère de l’intérieur.

Et l’on commence par la détermination de l’infraction.

Délit de polygamie de fait, escroquerie, abus de faiblesse

Le ver est déjà dans le fruit. Trois dénominations pour un seul délit et une cause d’aggravation², cela fleure le bricolage. Et encore.

Passons au corps du délit³.

Le fait…

Peu de choses à dire. Nombre d’infractions commencent ainsi. Il ne faut pas se méprendre, cependant. Comme tous les délits, celui-ci devra être intentionnel. Le seul fait ne suffira pas à caractériser l’infraction.

… pour une personne engagée dans les liens du mariage…

Ainsi commence l’énoncé des conditions qui sont autant de restrictions à l’application de la règle : il faut que l’auteur du délit soit marié. Ce qui signifie qu’il suffira à l’éventuel escroc de s’unir sous forme de pacte civil de solidarité ou de se contenter d’unions libres pour échapper à l’application de la règle. Sans s’avancer exagérément, on peut penser que ceux qui s’aventurent sur les contrées de la fraude polygamique se moquent comme d’une guigne de ces administratives distinctions⁴. Ceci augure de la redoutable efficacité du dispositif. Notez qu’à ce point, on a examiné la seule première condition.

Par ailleurs, et sauf à prétendre que le prétend délit vise à la protection de l’institution du mariage, cette condition établit une discrimination fondée la situation maritale dont on peut douter qu’elle soit conforme à ce que l’arsenal juridique national et international compte de déclarations de droits. En effet, le lien entre le bénéfice de prestations sociales en général et le fait d’être conjoint par la loi ne saute pas aux yeux du juriste ou du sociologue ; ni même à ceux du pilier de bistrot dont le bon sens proverbial semble guider la raison du Gouvernement.

… de tirer profit ou de partager le produit…

Les termes choisis rappellent ceux du délit de proxénétisme au 2° de l’article225-5 du code pénal :

De tirer profit de la prostitution d’autrui, d’en partager les produits ou de recevoir des subsides d’une personne se livrant habituellement à la prostitution ;

De ce point de vue, le sociologue — ou le psycho-sociologue — du droit a peut-être davantage à dire que le juriste. Car il est tout de même significatif que l’on rapproche, par les termes, les situations d’allocataire  de prestations sociales et prostitué(e).

Sur le strict plan du droit, on se contentera de souligner que l’interprétation jurisprudentielle de ces termes est généralement assez large. Le seul fait que le bénéficiaire maintienne ou augmente son train de vie suffit à caractériser la situation⁵. Encore faut-il, cependant, que l’intéressé ait connaissance de la source litigieuse des fonds dont il profite. Ce qui, on le verra, est rien moins que simple à prouver.

… de manière habituelle…

Nouvelle condition restrictive. Il est nécessaire que le partage ou le profit ne soit pas occasionnel. Même de façon répétée. L’habitude, qui n’est pas une notion stricte, suppose un peu moins que la permanence, mais un peu plus que la seule redondance. Autrement dit, il s’agira que le parquet démontre que les prestations sociales ont profité à plusieurs reprise et continuent de profiter régulièrement au prévenu. C’est une différence avec le proxénétisme qui fait de l’acceptation d’une invitation au restaurant un motif de renvoi en correctionnelle.

… de prestations sociales…

C’est l’objet du délit. Et laissez-moi vous dire que l’on se prépare à des discussions. Car si le terme de « prestation sociale » a un contenu économique, il est déjà moins consistant en droit. Ainsi, doit-on entendre d’une « prestation sociale » qu’elle figure au titre de l’aide sociale du code de l’action sociale et des familles ou du code de la sécurité sociale ? Les deux peut-être ?⁶ Rien, d’ailleurs, dans le terme de « prestation sociale » ne permet d’exclure une prestation en nature, telle que l’accueil des jeunes enfants⁷. Stricto sensu, au demeurant, le terme « prestation » signifie « service », ce qui tendrait à exclure tous revenus et allocations diverses en unité monétaire, qui relèvent, en droit, de l’obligation de donner et non de l’obligation de faire. Exagérément large ou étroite, le terme de « prestation sociale » promet quelques maux de tête aux juges. Mais là ne s’arrête pas le charme du texte.

… indûment perçues…

Les prestations sociales en questions doivent avoir été reçues indûment, c’est à dire, sans droit. Par exemple, une femme perçoit la majoration du RSA au titre de sa situation parent isolé alors qu’elle vit en couple — selon les termes de la loi — « de manière notoire et permanente ».

Mais encore faut-il que le bénéficiaire indirect — l’amant déjà marié — ait eu connaissance du caractère indu de la prestation. Ce qui suppose que le parquet démontre qu’il connaissait l’irrégularité du bénéfice de la prestation. Comment démontrer, par exemple, qu’un polygame de fait connaissait, non seulement le montant de la prestation, mais également qu’il savait à quel titre elle avait été demandée⁸. Et ce n’est pas tout.

… à la suite de déclarations inexactes ou incomplètes…

Non seulement les prestations sociales doivent avoir été perçues indûment, mais encore à la suite de fausses déclarations.

Je vous passe la tétratrichotomie du juriste sur la différence entre absence de déclaration et déclaration incomplète⁹. Mais songez qu’il va falloir au malheureux procureur¹⁰ qu’il démontre que le prévenu savait que sa compagne avait procédé à une fausse déclaration. Toujours l’exigence de l’intention délictueuse. Je lui souhaite d’ores et déjà beaucoup de chance. Car si les fraudeurs sont parfois stupides, ils accusent une certaine tendance à la dissimulation qui ne favorise pas toujours la révélation de leurs âme.

… par un tiers avec lequel il a contracté une union de fait…

Le tiers, en l’occurrence, est la personne avec laquelle l’intéressé n’est pas marié. Dans le langage courant, l’on dit « amant » ou « maîtresse ». Une remarque¹¹ pour se moquer.

On « contracte », en droit, par un accord de volonté destiné à produire des effets de droit. Un contrat est ainsi un « acte juridique » car la volonté de chacun est tendue vers les effets de droit qui résulteront de l’engagement. Il en va différemment des « faits » qui peuvent être voulus pour eux-même, mais pas pour leurs conséquences juridiques. Ainsi, lorsque je commet un meurtre, l’effet recherché était de pur fait, mais la peine de prison qui s’ensuit n’était pas voulue¹². C’est dire combien il est contradictoire d’évoquer une union de fait « contractuelle ». Autant parler de glace chaude.

C’était la parenthèse « embauchez un ou deux juristes dans les cabinets ministériels, ça ne fera pas de mal à la loi, ni à la langue française. »

… caractérisée par une vie commune…

Au choix, on se moque ou on reste sérieux.

En se moquant, on notera seulement que l’union de fait est caractérisée par la « vie commune » et qu’il n’est donc nul besoin de le mentionner ici.

En restant sérieux et exégétique, on doit déduire de cette formulation qu’il existe des unions de fait qui ne reposent pas sur une vie commune, mais sur une vie séparée. Il faut ainsi en déduire que toutes les unions de fait qui se caractérisent pas un domicile distinct échappent aux prévisions de la loi. Et la cible estivale du ministre de l’intérieur échappe, avec tant d’autres, à la loi qui le visait si directement.

… présentant un caractère de stabilité et de continuité…

Mêmes remarques que précédemment, en ajoutant que la formule rappelle très inutilement l’article 515-8 sur le concubinage :

Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple.

Outre que le rédacteur aurait pu nous épargner un peu de sa lourdeur avec l’emploi du terme « concubinage », on doit noter que l’exigence de stabilité et de continuité s’apprécie au regard de la vie commune — et donc de la résidence commune — ce qui rend particulièrement malaisé la caractérisation de l’infraction dans une situation de « polygamie de fait », sauf à supposer que l’intéressé partage sa vie de façon effective¹³ entre les différents domiciles.

… est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende…

Tout d’abord, une telle peine est lourde. Songez que la fraude — et la complicité — de fraude sont punies d’une peine de 5000 € d’amende sans risque d’emprisonnement.

Songez encore que l’escroquerie et le recel sont punissable de cinq années de prison, comme le présent projet. Et, à mon humble avis, bien plus aisées à caractériser¹⁴.

Et tout ceci pour….

La possibilité de mettre en œuvre la déchéance de la nationalité sous une forme qui n’est d’ailleurs pas précisée par le texte.

S’agira-t-il d’une peine complémentaire prononcée par le juge ou d’une réforme générale de l’article 25 du Code civil remettant au gouvernement le soin — et l’opportunisme politique quelque peu arbitraire — d’une telle mesure ?

Si, comme on l’a vu, la déchéance est conditionnée au prononcé d’une condamnation pour délit de polygamie de fait, escroquerie et abus de faiblesse, seuls les imbéciles peuvent trembler, parce qu’on voit mal les juges parvenir sans peine à caractériser tous les éléments de l’infraction.

On ne peut donc manquer d’inviter le ministère de l’intérieur à rapporter son projet sans nous accabler d’un épisode législatif inévitablement croquignole.

1. Au mépris de ses attributions ministérielles, au demeurant.
2. En l’occurrence, la situation de faiblesse n’est pas une condition de l’infraction, mais une circonstance qui la rend plus grave.
3. Oui, je m’amuse.
4. Il est vrai que le mariage constitue une méthode d’acquisition de la nationalité française. On répondra néanmoins à cette objection que la « polygamie effective » permet de faire obstacle à une telle acquisition, ce qui est tout de même moins alambiqué que notre nouveau texte ; et l’on ajoutera qu’une fois la nationalité acquise, un divorce suivi d’un PACS peut opportunément servir les desseins de celui ou celle qui entend surprendre la générosité de notre protection sociale.
5. Avis aux amateurs, d’ailleurs. L’enfant d’une prostitué — même mineur — peut être proxénète aux yeux de la loi française dès lors que ce qu’il reçoit de sa mère excède l’obligation alimentaire.
6. Mais l’aide personnalisée au logement, par exemple, relève des dispositions du code de la construction et de l’habitat.
7. Dont on évaluerait le profit pour l’auteur par le temps passé en salle de musculation, de prière, de bistrot ?
8. Sans compter, au passage que beaucoup de polygames de fait ne vivent pas de façon « permanente et notoire » avec la bénéficiaire de l’allocation. Mais on y reviendra.
9. Bon, je vous la fait en note, quand même. Imaginez qu’une femme bénéficiaire d’une majoration du RSA au titre de sa situation de parent isolé inaugure une relation de concubinage. Elle doit déclarer cette nouvelle situation aux organismes de prestation sociale. Si elle omet cette déclaration, elle n’a pas fait, stricto sensu, de déclaration inexacte ou incomplète puisqu’elle n’a fait aucune déclaration. Or, le droit pénal est d’interprétation stricte.
10. Ou substitut, plutôt.
11. Avec une note relative à l’auteur de la fausse déclaration. Il doit s’agir de la maîtresse ou de l’amant — « Par un tiers« . Si le bénéficiaire indirect — le mari aux mille femmes, la femme aux mille hommes — était l’auteur de la fausse déclaration, l’infraction n’est pas constituée. Vous me direz que l’auteur de la déclaration est toujours et par nécessité celui qui réclame les prestations. C’est exact s’il a apposé sa signature sur un document qu’il savait faux. Mais il en irait autrement, veux-je croire, de celui ou celle qui a ignoré la fraude.
12. Tout du moins, pour les principes du droit qui ignorent souvent les tréfonds psychanalytiques des actes.
13. Avec des affaires personnelles qui ne se réduisent pas à une brosse à dent.
14. Les éventualités d’un mariage ou d’une vie commune ne sont pas nécessaires.

On sait que la paresse a été vilipendée par la plupart des philosophes — tout du moins ceux dont l’humanité n’a pas été asséchée par la corrosion socialiste. Mais on ignore plus souvent que l’otium de nos pères latins présentait quelques vertus. L’oisiveté antique ne s’entendait pas d’un vice, mais d’une vie autorisée par la fortune et détachée de la vulgarité des affaires : le negotium¹, donc, dont il est la négation. Notez ainsi que l’oisiveté est un terme positif et vient avant les affaires, terme négatif. Une forme de leçon philologique qu’il n’est pas interdit de méditer. L’otium cependant, n’invitait pas à la paresse mais à des activités plus profitables pour la perfection humaine telles que la poésie, la philosophie, les bains, les banquets et la fornication.

Tout ceci pour dire que si j’ai délaissé l’intérêt des affaires publiques depuis quelques temps, c’est au bénéfice d’un otium empreint de contemplation, de recueillement et d’abandon des sens.

Et je dois à mes bons lecteurs une confidence.

Longtemps, j’ai pensé que la Toscane était l’endroit le plus doux et le plus beau qui m’ait été donné de connaître sur cette terre. Une pierre à jeter dans le jardin de l’agnosticisme tant la douceur profonde des lieux semblait trahir un dessein supérieur empreint d’amour. J’en aime les pierres et les vins. Dans cet Eden, les serpents ont encore des pattes.

Me voici aujourd’hui dans une autre province tout aussi douce, tendre et opulente.

Un autre paradis.

Me voici bientôt polythéiste.

Seigneurs, romains et grecs avaient donc raison.

C’est beau, et bien sûr, c’est bon.

1. Que les juristes privatistes ne s’y trompent pas, on distingue l’instrumentum du negotium, mais le negotium s’oppose à l’otium.

On en veut pour preuve le défi haletant dans lequel s’est lancée l’écurie UMP lors du Prix du Mouvement populaire 2010. En voici la chronique, dont on pardonnera la brièveté comme la légèreté.

Terrain lourd à Paris en juillet après l’averse de révélations sur Éric Woerth. Les spécialistes du steeple s’en sont donnés à cœur joie mais finissent fatigués. Place, donc, aux spécialistes du galop.

Et les candidats sont au départ.

Le favori, Président Sarkozy, a remarquablement préparé l’épreuve avec un échauffement de très bonne tenue au derby des gens du voyage qu’il a emporté de trois bonnes longueurs. Très à son aise sur les questions sécuritaires, il prend la tête au starter en proposant que les français d’origine étrangère auteurs de meurtres sur policiers ou gendarmes soient déchus de leur nationalité.

Rouge Képi a bénéficié d’un accessit en raison de sa performance devant le tribunal correctionnel de Paris. Sa condamnation pour injure raciale a été remarquée des parieurs, qui lui ont donné une cote avantageuse. Il prend l’aspiration de Président Sarkozy et se porte à sa hauteur en suggérant d’étendre la déchéance aux auteurs d’excision et autres polygames.

Félon Besson, distancé depuis son échec dans le Prix de l’identité nationale, tente un contre en soulignant les difficultés constitutionnelles. Mais c’est Ciotti de la Matraque, très apprécié des connaisseurs, qui surgit du diable Vauvert en osant la prison pour les parents de jeunes délinquants. Tandis qu’Outstanding Lefebvre, toujours habile dans la descente,  poursuit avec le « problème majeur des étrangers » et les liens de l’immigration et de la délinquance.

Outsanding Lefebvre est à la lutte pour les places d’honneur avec Motodidacte d’amour, redoutable finisseur, qui invite à choisir entre « français et voyou ».

Mais sur les derniers mètres, c’est finalement Petit Menhir, une pouliche très prometteuse, qui met tout le monde d’accord d’une encolure en accusant les chevaux de l’écurie UMP de « jouer en playback ». Elle remporte finalement les suffrages avec une course d’attente de toute beauté qui a vu les favoris s’épuiser à l’avant. Favoris, qui ont finalement couru pour elle.

Le Président Sarkozy a su encore une fois déchaîner les passions avec l’idée de déchoir de leur nationalité française les meurtriers de policiers ou gendarmes. Une proposition au parfum légèrement xénophobe¹ et franchement sécuritaire ; parfum quelque peu entêtant, qui conduit immanquablement la gauche et les intellectuels libéraux à charger sabre au clair, tandis que la droite populaire les prend à revers sous un feu nourri de « déni de réalité » et « d’angélisme ».

La réalité, il est vrai, est une chose que le débat public peine à affronter. Non pas la gauche seulement, mais également la droite, pas moins nourrie de fantasmes. Et si la gauche souffre parfois de candeur, la droite le lui rend souvent en diabolisation². De fait, si les éléments dont on dispose³ tendent à valider l’idée d’un lien entre phénomènes migratoires⁴ et délinquance, ce n’est pas pour autant qu’ils rendent opportunes les mesures suggérés par le Président Sarkozy et sa majorité.

Que sait-on des liens entre immigration et délinquance ?

Tout d’abord, les statistiques de la délinquance apparente⁵ donnent une sur-représentation des immigrés par rapport à la population totale. Cependant, ces chiffres doivent être corrigés en raison des caractéristiques propres des populations immigrées. C’est que celles-ci sont le plus souvent⁶ liées à une immigration de travail d’hommes de 18 à 40 ans ; c’est à dire, les âges et sexe ou le phénomène délinquant est le plus présent. Par ailleurs, une bonne partie des infractions qui leur sont reprochés concerne la police des étrangers, ce qui, jusqu’à une législation très récente⁷ ne concerne guère les autochtones. Il reste certes un écart réel, mais celui-ci tend à s’estomper. On a du reste démontré au États-Unis, que le taux de délinquance des immigrants était globalement plus faible que celui des autochtones, mais que celui des enfants d’immigrants nés sur le sol américain était marqué par une importante sur-représentation.

Cette tendance semble également présente en France, comme le montre une étude de Sebastian Roché sur l’éthnicité et la délinquance des jeunes en France⁸. Une étude particulièrement intéressante, parce qu’elle repose sur une enquête auto-déclarée, et ne souffre donc pas des biais lié à un éventuel profilage ethnique ou racial des autorités publiques⁹.

Elle montre une véritable sur-représentation des jeunes dont un ou deux parents sont étrangers. Et au sein de ces jeunes, l’importance de l’origine maghrébine¹⁰. La propension des jeunes à s’adonner à la délinquance¹¹ confirme l’observation précédente : les populations issues de parents étrangers — et particulièrement maghrébins¹² — ont une propension plus élevée à la délinquance, et en particulier la délinquance d’habitude.

Pour répondre à ces observations, on objecte souvent le niveau de revenu et/ou le lieu d’habitation. L’étude de Sebastian Roché montre que la sur-représentations des populations maghrébine demeure quel que soit le niveau social¹³. L’origine n’apparaît pas discriminante lorsque les populations habitent hors de centre ville, mais, la propension délictueuse demeure pour les jeunes gens d’origine maghrébine lorsqu’ils ne vivent pas dans les banlieues¹⁴.

L’étude¹⁵ s’est également intéressée au rôle de la famille pour observer — ce n’est pas une surprise — qu’une supervision forte¹⁶ des parents limite la délinquance des enfants. Cependant, à supervision égale, les enfants d’origine maghrébine ont une propension plus forte à la délinquance¹⁷.

Laissons l’auteur récapituler :

La prise en compte des origines ethniques montre qu’il existe une sur-délinquance chez les jeunes d’origine maghrébine par rapport à ceux d’origine française, et également, mais dans une bien moindre mesure, par rapport aux adolescents ayant une autre origine étrangère. L’écart avec les jeunes d’origine française est plus net pour les actes graves que pour ceux qui sont peu graves.

Cette sur-délinquance se double de l’hostilité franche dont témoignent les jeunes gens d’origine maghrébine à l’endroit de la police ; délinquants ou non. En effet, ceux-ci entretiennent à l’endroit des forces de l’ordre un soupçon de racisme et de violence. Ils estiment par ailleurs qu’ils font l’objet d’une attention discriminatoire de la part des forces de l’ordre¹⁸.

Une identité ethnique s’est construite, et en partie en opposition à la police. L’hostilité des jeunes qui n’ont commis aucun délit en témoigne. C’est comme si être Maghrébin devait se traduire par une animosité, comme si l’identité maghrébine chez les jeunes était très réactive (…) et anti-policière. Cette opposition entre policiers et jeunes génère forcément des comportements réciproques de défi, de démonstration de force, de bravade et de crainte. Une spirale qui s’auto-alimente s’est mise en place et risque bien de durer : la tendance à «caillasser les flics» doit logiquement découler des opinions négatives qu’on a envers eux avant même d’avoir jeté le moindre projectile.

On ne peut s’empêcher de relier cette observation à l’agitation qui a suivi le décès de ce jeune braqueur de Grenoble lors de son arrestation par la police. Ce n’est pas tant que l’on éprouve une véritable empathie pour un délinquant violent, mais plutôt que l’on se positionne sur un terrain idéologique balisé par l’opposition entre « l’arabe » et le « flic ».

Ces choses étant dites, la déchéance de la nationalité constitue-t-elle une réponse adaptée à l’agression des policiers — ou même à la délinquance en générale ?

Il y a des raisons d’en douter.

En laissant de côté les questions constitutionnelles, il me semble que la logique à l’œuvre ne sera pas brisée par la menace — d’ailleurs hypothétique — d’un retrait de nationalité. On peut douter en effet que cette sanction accessoire présente un véritable effet dissuasif à l’endroit de ceux qui sont prêts à mettre en joue des représentants de l’ordre public. Au delà, la logique identitaire à laquelle semble participer le rapport à la police peut se nourrir symboliquement d’une telle mesure.

Vous me direz que, perdu pour perdu, on peut bien jouer du symbole pour apaiser un peu des fonctionnaires publics légitimement inquiets de leur sécurité. Une telle ambition n’impliquait cependant pas que l’on travaille l’imaginaire collectif à coup de bulles xénophobes.

On pourrait en revanche s’attaquer à l’image de la police dans les populations d’origine maghrébine¹⁹. Je vois au moins deux directions qui mériteraient l’attention des pouvoirs publics.

La première²⁰ a trait au comportement des forces de l’ordre dans leurs rapports avec les usagers maghrébins du service public de la police nationale et de la gendarmerie. Si les chiffres montrent qu’il n’existe pas de discrimination policière²¹, la multiplication des contrôles d’identité et une attitude parfois empreinte de dédain nourrissent les préjugés. Non seulement des délinquants, mais également de la majorité non délinquante ; de sorte que l’hostilité à la police et — corrélativement — la délinquance peuvent en être légitimés²². Tout n’est pas si simple, cependant, car inviter les policiers à faire preuve de civilité, c’est aussi faire peser sur eux le poids de l’agressivité qu’ils subissent. Comme ces femmes violées à qui on fait le reproche de se vêtir de façon provocante. Bref, le pouvoir politique devrait agir avec nuance et tact ; deux qualités qu’on peine à lui reconnaître.

La seconde tient au recrutement dans la police nationale. Les jeunes gens d’origine maghrébine y sont sous-représentés, ce qui favorise l’idée d’une police raciste²³. En guise d’explication — et au delà des préjugés et de la pression sociale communautaire — se pose le problème de la qualification. Car l’entrée dans la fonction publique de la police exige un niveau d’étude²⁴ que n’atteignent pas toujours les jeunes gens nés de l’immigration maghrébine. De fait, lorsqu’ils s’intéressent à ces carrières, ils sont souvent confinés au rôle d’adjoint de sécurité. On ne peut donc qu’inciter les pouvoirs publics à faire la promotion des fonctions de l’ordre public dans les établissements d’enseignements où l’on rencontre une forte proportion d’immigrés²⁵. Ce qui passe sans doute, d’ailleurs, par une interrogation profonde sur la nature et les évolutions de ces métiers.

Il est vrai que l’on est tenté de répondre à la violence illégitime de la délinquance par la violence légitime de l’État. Cependant, il n’est pas certain que l’intensité de la réaction répressive suffise à épuiser les causes d’un phénomène tout à la fois complexes et incertaines. C’est une question de réalisme. Et de ce point de vue, le discours souvent répété — mais rarement mis en œuvre — de la gauche a peut-être quelque titre à prospérer. Pas moins, en tous les cas, que celui de la droite populaire²⁶.

1. Rappelons que la xénophobie désigne une attitude hostile à l’égard de l’étranger ; ce qui caractérise plutôt bien, selon votre serviteur, le fait de lier la répression de la délinquance à la déchéance de la nationalité.
2. Et avec intérêts.
3. Ils ne sont certes pas nombreux, mais ce sont les seuls sur lesquels on peut s’appuyer.
4. Et non pas les immigrés, ce qui est bien différent.
5. Il s’agit de la délinquance constatée ; les chiffres de la police judiciaire.
6. Cette tendance décroit depuis les années 1990 en raison d’une hausse de l’immigration liée au regroupement familial.
7. Celle de la preuve d’identité.
8. Éthnicité et la délinquance des jeunes en France : une question politique à la lumière d’une enquête auto-déclarée. In Revue internationale de criminologie et de police scientifique, 2004, pp. 3-28.
9. Autre mérite, elle a été menée à Grenoble et Saint-Étienne.
10. Cela dit, pour apprécier convenablement cette analyse, il faudrait connaître, parmi les populations étudiées, l’importance des différentes immigrations qui ne se dispersent pas de la même façon sur le territoire français. En ce sens, Laurent Mucchielli, dans un article paru en 2003, s’appuie sur d’autres études pour juger que la sur-délinquance — ou l’absence de sur-délinquance — de telle ou telle minorité ethnique est liée à un contexte local. Délinquance et immigration en France : un regard sociologique, in Criminologie Volume 36, numéro 2, Automne 2003, p. 27-55. pp. Et spec. n° 25 – 27.
11. Une façon d’obvier les biais de distribution de la population.
12. On trouvera dans l’étude un certain nombre de causes. La question de la persistance d’une empreinte coloniale est seulement évoquée. L’évaluation de l’importance de ce facteur, en France, devrait se nourrir de l’étude de l’immigration maghrébine dans d’autres pays ; notamment les pays anglo-saxons où la culture de l’autorité policière est différente.
13. Sur des échantillons parfois faibles, cela dit. La bourgeoisie d’origine maghrébine est très fortement sous-représentée
14. La relégation constitue donc un facteur aggravant de délinquance pour les jeunes gens d’origine française, mais pas pour les jeunes gens d’origine maghrébine.
15. Je ne puis qu’inviter les personnes intéressées à se précipiter sur ce travail intéressant dont je suis loin d’avoir épuisé les subtilités dans cette recension expresse.
16. En particulier des heures de sortie.
17. Notamment la délinquance des jeunes filles maghrébine, qui font l’objet d’une supervision très importante.
18. Une hypothèse que les chiffres ne valident pas.
19. Celles-ci sont marquées par une histoire politique du rapport au képi bleu qui n’est pas celle des anciennes colonies d’Afrique noire. Ce qui favorise sans doute une certaine méfiance.
20. Parce qu’elle est sans doute la moins difficile à mettre en œuvre.
21. Si les jeunes gens d’origine maghrébine sont plus souvent pris que les autres, c’est parce qu’ils multiplient davantage les actes délinquants, ce qui augmente le nombre de chance qu’ils soient découverts. Quant on fait le rapport entre le nombre d’actes délinquants total et le nombre d’auteurs découverts, les différences d’origine ne sont pas significatives.
22. les jeunes d’origine maghrébine achoppent sur leur capacité limitée à se mobiliser, leur faible capacité à construire collectivement une action. (…) Cela provoque, paradoxalement, chez les jeunes les plus impliqués dans la petite délinquance, une motivation ethnique et une recherche de considération. Les délits ont besoin de motivations et de justifications crédibles pour ceux qui les réalisent. Et cela fonctionne d’autant mieux que la société acquiesce.
23. La police aux États-Unis rencontre le même type de problème, ce qui les incite à mener de très actives politiques d’affirmative action.
24. Contrairement à l’idée que véhicule certaines blagues de mauvais goût, mais désespérément drôles.
25. Sans information précise sur le sujet, j’ai cru noter que l’armée recrutait sans difficulté des jeunes gens d’origine maghrébine.
26. Le libéralisme modéré de mon ami Koz’ ayant ici atteint les limites de sa tolérance, pourtant généreuse, au sarkozisme.

Oh, certes, pas tant que le navet, qu’on goûte parfois par vice au menu d’une grande table, mais tout de même un peu. Ça me fait songer, d’ailleurs, qu’il faudra que je vous entretienne d’une petite salade aux navets glacés qui ravira le palais de vos fréquentations les plus précieuses.

Le concombre, donc, est l’ami du régime féminin, et par conséquent, la Némésis du gastronome. Trouver dans cet aqueuse amertume une manifestation du dessein divin semble tenir de l’acte de foi plutôt que de celui des sens et de la raison. Et pourtant, cet  improbable cucurbitacée¹  supporte merveilleusement la compagnie des épices, qui le lui rendent bien.

Que nous faut-il ?

Un peu de temps, d’abord. Si la préparation est rapide, il faudra le temps que la soupe refroidisse. Compter deux bonnes heures pour les proportions indiquées. Un blender, ensuite. Si possible de bonne qualité. Le mien est un Breville classique, qui allie la puissance, la résistance et le chic².

Et voici la liste des ingrédients :

• Deux concombres
• Deux gousses d’ail
• Un citron jaune
• Un petit morceau de gingembre frais : disons, deux à trois cm selon la grosseur.
• De la menthe et de la coriandre fraîche
• Deux yaourts brassés
• 150 à 200 g. de faisselle
• Trois cuillères à soupe d’huile d’olive de bonne qualité
• Du sel fin, au goût
• Quelques gouttes de tabasco

Préparation :

On lave soigneusement les concombres, et, sans les éplucher, on les détaille grossièrement en ôtant les pépins.

Dans le blender, on met les gousses d’ail desquelles on aura enlevé le germe (important, sinon, c’est indigeste), la faisselle, le yaourt, le concombre et le reste des ingrédients, sauf l’huile. On fait mouliner la bête pendant une bonne minute pour obtenir une consistance soyeuse que l’on verse dans un saladier.

On laisse reposer quelques minutes et on ajoute l’huile en fouettant doucement.

On couvre le saladier et on laisse reposer deux bonnes heures au frais.

Pour servir, deux possibilités :

Dans un petit verre — genre shooter ou petit tumbler, façon entremet, comme sur notre photographie.

Dans une assiette à soupe, avec quelques morceaux de menthe fraîche pour la décoration.

Et en passant, la recette peut être accommodée pour réaliser un cocktail sans alcool³. Il faut ôter la peau du concombre qui grumelle⁴ dans la soupe et ne pas utiliser la faisselle — à remplacer par des yaourts brassés dans la proportion de deux yaourts pour un concombre ; non plus que l’ail et l’huile d’olive. On ajoute un peu plus de gingembre et un peu de sucre — juste pour teinter, mais le cocktail demeure salé ; ainsi que du jus de citron pour acidifier. A boire dans un tumbler avec une branche de céleri en décoration.

1. Contrairement à une légende répandue par des apôtres de la plus vile mesquinerie, le concombre appartient bel et bien à la famille des cucurbitacées, comme la courge et la courgette, sa lointaine cousine.
2. Idéal également pour le Margarita frozen. Les glaçons, mon vieux, quand ils ressortent, ils font plus les fiers.
3. Oui, je sais, ça peut surprendre, mais j’ai aussi mes lendemains. Les acharnés
4. Ce qui est le but.

28. Considérant, d’autre part, que les dispositions combinées des articles 62 et 63 du même code autorisent l’interrogatoire d’une personne gardée à vue ; que son article 63-4 ne permet pas à la personne ainsi interrogée, alors qu’elle est retenue contre sa volonté, de bénéficier de l’assistance effective d’un avocat ; qu’une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes ; qu’au demeurant, la personne gardée à vue ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence ;

29. Considérant que, dans ces conditions, les articles 62, 63, 63 1, 63-4, alinéas 1er à 6, et 77 du code de procédure pénale n’instituent pas les garanties appropriées à l’utilisation qui est faite de la garde à vue compte tenu des évolutions précédemment rappelées ; qu’ainsi, la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties ne peut plus être regardée comme équilibrée ; que, par suite, ces dispositions méconnaissent les articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789 et doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

Conséquences :

1. La présence de l’avocat est nécessaire dans le cadre de la garde à vue.
2. Les officiers de police judiciaire doivent notifier à toute personne retenue qu’elle bénéficie du droit de garder le silence.

C’était une décision attendue, tant la procédure française craquait sous le coup de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de juges internes qui en épousaient l’argument. Une décision attendue, mais pas exempte de curiosités.

Rappelons que le Conseil constitutionnel ne peut examiner que les textes qui n’ont pas été soumis précédemment à son analyse¹. Ceci résulte des articles 23-2 et 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Dès lors, il a écarté l’examen de la combinaison des articles 64-3 alinéa 7 et 706-73 du Code de procédure pénale, qui prévoit que pour certaines infractions liées au terrorisme et au grand banditisme, l’entretien avec un avocat est repoussé à la quarante-huitième ou la soixante-douzième heure. C’est que le Conseil avait eu l’occasion d’affirmer la constitutionnalité desdites dispositions lors d’une précédente décision². Comme on le verra, cette analyse conduit à un résultat paradoxal.

Le Conseil s’est également posé la question pour les articles 63, 63 1, 63-4 et 77 du code de procédure pénale qui gouvernent le régime de la garde à vue.

Il faut dire que sous l’empire des anciennes dispositions de la Constitution, les possibilités limitées de saisine avaient conduit le Conseil à adopter une position originale. Celle-ci lui permettait d’étendre son contrôle à des règles qu’elle n’aurait pas dû contrôler — une façon d’affirmer discrètement son pouvoir à un personnel politique qui s’arrangeait parfois pour adopter des règles inconstitutionnelles et ne pas les soumettre au Conseil³. Le Conseil, donc, à l’occasion de la réforme d’un article, étendait son contrôle à l’ensemble du dispositif législatif. C’est ainsi que lors de l’examen de la loi du 24 août 1993, il avait eu à connaître d’une réforme des gardes à vue qu’il avait validée. De la sorte, il validait par là-même l’ensemble du dispositif : nouveau texte et dispositions d’origine. Or, constate le Conseil, les lois qui ont suivi la réforme de 1993 allaient toutes dans le sens de plus grandes garanties offertes au justiciable. En quoi, donc, le dispositif actuel pouvait-il être devenu inconstitutionnel ?

C’est là que le Conseil réitère une analyse qu’on l’avait vu tenir dans la décision relative à la taxe carbone. Il tient compte en effet de considérations d’ordre sociologique⁴ pour juger de la substance d’un dispositif juridique⁵ :

[L]a proportion des procédures soumises à l’instruction préparatoire n’a cessé de diminuer et représente moins de 3 % des jugements et ordonnances rendus sur l’action publique en matière correctionnelle ; [p]ostérieurement à la loi du 24 août 1993, la pratique du traitement dit « en temps réel » des procédures pénales a été généralisée ; [c]ette pratique conduit à ce que la décision du ministère public sur l’action publique est prise sur le rapport de l’officier de police judiciaire avant qu’il soit mis fin à la garde à vue ; [s]i ces nouvelles modalités de mise en œuvre de l’action publique ont permis une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée conformément à l’objectif de bonne administration de la justice, il n’en résulte pas moins que, même dans des procédures portant sur des faits complexes ou particulièrement graves, une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l’expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu’elle a pu faire pendant celle-ci ; [l]a garde à vue est ainsi souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause.

[...]

[C]es évolutions ont contribué à banaliser le recours à la garde à vue, y compris pour des infractions mineures ; [...] elles ont renforcé l’importance de la phase d’enquête policière dans la constitution des éléments sur le fondement desquels une personne mise en cause est jugée ; [...] plus de 790 000 mesures de garde à vue ont été décidées en 2009 ; [...] ces modifications des circonstances de droit et de fait justifient un réexamen de la constitutionnalité des dispositions contestées.

Traduction : les faits ont changé, donc le droit a changé. En clair, si l’économie du régime de la garde à vue n’a pas véritablement évolué depuis 1993, l’importance qu’elle revêt désormais en pratique dans l’ensemble du dispositif répressif justifie un nouvel examen. Celui-ci est conduit sous trois principes.

Le premier est celui de la dignité de la personne. Les requérants soutenaient en effet que les conditions de la garde à vue portent atteinte à ce principe éminent. Refus du Conseil qui estime que la loi ne porte pas en elle-même atteinte à la dignité, et qu’il appartient à l’autorité judiciaire de faire respecter ce principe, y compris en recourant au droit pénal :

[I]l appartient, en outre, aux autorités judiciaires compétentes, dans le cadre des pouvoirs qui leur sont reconnus par le code de procédure pénale et, le cas échéant, sur le fondement des infractions pénales prévues à cette fin, de prévenir et de réprimer les agissements portant atteinte à la dignité de la personne gardée à vue et d’ordonner la réparation des préjudices subis.

Suivez le regard du Conseil qui se dirige vers les violences policières parfois pratiquées en garde à vue. Toujours est-il que l’atteinte à la dignité ne pose pas de problème particulier au regard de la régularité constitutionnelle de la procédure pénale.

Pour être juridiquement correcte, la réponse du Conseil manque cependant de cohérence. Il a fait valoir plus haut les circonstances de fait pour juger de l’évolution de l’état du droit ; il refuse quelques lignes plus bas de tenir compte d’autres circonstances de fait pour évaluer la constitutionnalité de la garde à vue. Sans aller jusqu’à l’abrogation, il aurait sans doute pu, dans des réserves, indiquer quelques pistes au législateur pour garantir la dignité du gardé à vue. Le problème de la torture n’est pas qu’elle seulement qu’elle cause une souffrance injuste, mais également qu’elle conduit aux aveux les innocents comme les coupables. Ce n’est donc pas qu’une question formelle.

Le second argument intéressait les pouvoirs du procureur de la République quant à la garde à vue. Jusqu’à la quarante-huitième heure, en effet, le procureur est la seule autorité de contrôle de la garde à vue. Or, avancent les requérants⁶, le procureur est chargé de l’enquête et soumis au gouvernement. Manquant d’indépendance, il ne constitue donc pas une « autorité judiciaire », qui veille sur la liberté au sens de l’article 66 de la Constitution.

Réponse du Conseil, d’un formalisme éthéré un peu étrange :

[L']autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet.

Sans doute les lois organiques font elles des magistrats du ministère public des représentants de l’autorité judiciaire. Mais on peut, à l’exemple de la Cour européenne des droits de l’homme, s’appuyer sur des critères plus substantiels pour juger du caractère judiciaire d’une autorité. Il pourrait ainsi apparaître que l’indépendance relève de ces critères.

Troisième et dernier argument : les garanties de la défense.

C’est sur ce fondement qu’est venu l’abrogation. Le Conseil observe que les gardes à vue peuvent être ordonnées pour vingt-quatre heures quelle que soit l’infraction reproché. Or, des auditions peuvent être conduites pendant cette période ; auditions qui peuvent permettre de constituer des preuves par la voie d’aveux. C’est ainsi, note le Conseil, que « [l]a garde à vue est [...] souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause ». Il s’ensuit que les garanties offertes au gardé à vue doivent être suffisantes. Et parmi ses garanties, la présence d’un conseil — l’avocat ; ainsi que la notification du droit de garder le silence. Dans l’état actuel du droit, donc, le dispositif de la garde à vue est contraire à l’article 9 de la déclaration des droits de l’homme sur la nécessité de la détention et à l’article 16 du même texte sur les garanties de la défense.

Quelles seront les conséquences de cette décision ?

Première chose : les textes abrogés. Il s’agit des 62, 63, 63 1, 63-4, alinéas 1er à 6, et 77 du code de procédure pénale. C’est à dire, l’ensemble du dispositif de la garde à vue⁷ ; y compris le droit pour l’officier de police judiciaire d’y procéder. En revanche, l’article 63-4 alinéa 7 demeure. C’est à dire que la garde à vue de droit commun est abrogée, mais que la garde à vue d’exception, sans droit de communiquer avec un avocat, subsiste pour les infractions de terrorisme et de stupéfiants. Bref, pour un meurtre avec torture et actes de barbarie, le gardé à vue a droit à un avocat à la première heure, mais celui qui vend dix grammes de hachich ne peut obtenir cette présence qu’au delà de soixante-douze heures.

Deuxième chose. Le Conseil a donné quelques indications au législateur pour une éventuelle réforme. L’un de ses arguments tient à la généralité des mesures de garde à vue, indépendamment de la gravité de l’infraction⁸. Autrement dit, si le législateur s’avise de distinguer les garanties selon l’échelle des peines, il se pourrait que le Conseil constitutionnel soit plus accommodant.

Et ce, en particulier au regard du dispositif d’abrogation. Le Conseil repousse en effet au 1er juillet 2011 l’abrogation de la loi inconstitutionnelle. La raison en est qu’il ne peut se substituer au Parlement pour réformer la garde à vue. C’est fort courtois pour le Gouvernement et la majorité, mais un peu moins pour les victimes de ce système dont les droits seront inconstitutionnellement mais légalement violés pendant un an. Et en particulier, les parties à l’origine de la question prioritaire qui ne pourront profiter des effets de l’inconstitutionnalité de la procédure dont ils ont fait l’objet.

Il y avait, pour le Conseil, une façon plus élégante de procéder. Il lui suffisait d’abroger les règles relatives à la présence de l’avocat⁹. A compter de la publication au JO, les gardes à vues auraient donc dû autoriser cette présence —ainsi que la notification du droit de garder le silence — au risque de la nullité de la procédure.

Bref, la victoire n’est pas totale. La décision n’est pas immédiatement applicable ; les dispositifs exceptionnels subsistent et le législateur peut adopter une réforme a minima, qui distinguera les garanties en fonction de la gravité de l’infraction¹⁰. Gageons que le combat mené au Conseil prospèrera plus efficacement devant la Cour européenne des droits de l’homme et devant les juridictions nationales en application de la Convention¹¹.

Nonobstant, ne boudons pars notre plaisir, et attribuons les lauriers à qui les mérite.

A tout seigneur tout honneur, il faut remercier les avocats, qui n’ont pas mégoté leur peine pour mener le combat sur leur terrain. Celui du droit. Gloire, donc, à la robe.

Il convient également de remercier le Conseil constitutionnel. Au flair, j’ai tendance à estimer que la présence de Guy Canivet, ancien Président de la Cour de cassation, n’y est pas pour rien. Félicitations, donc, à Jean-Louis Debré, son président, pour son choix de 2007.

Last but not least, il convient de remercier le Président Sarkozy. Non seulement pour avoir tenu cette promesse d’ouvrir le Conseil à la saisine du justiciable, mais également pour sa politique de sécurité fondée sur des indicateurs quantitatifs, dont les effets ont opportunément donné argument au Conseil.

1. Ce qui est une limite malheureuse ; en effet, il est du pouvoir d’une juridiction nationale, qui ne connaît pas le principe du précédent, de réformer sa jurisprudence.
2. Décision n° 2004-492 DC du 02 mars 2004 à  l’occasion de laquelle il déclarait la chose suivante : « [E]n indiquant que le procureur de la République est avisé de la qualification des faits justifiant le report de la première intervention de l’avocat lors du placement de la personne en garde à vue, le législateur a nécessairement entendu que ce magistrat, dans l’exercice des pouvoirs qu’il tient de l’article 41 et des principes généraux du code de procédure pénale, contrôle aussitôt cette qualification ; [...] l’appréciation initialement portée par l’officier de police judiciaire en ce qui concerne le report éventuel de l’intervention de l’avocat au cours de la garde à vue est ainsi soumise au contrôle de l’autorité judiciaire et ne saurait déterminer le déroulement ultérieur de la procédure ; [...] [S]ous les réserves énoncées au considérant précédent, les dispositions critiquées ne portent une atteinte injustifiée ni à la liberté individuelle, ni aux droits de la défense, ni aux prérogatives de l’autorité judiciaire. » Comme on le verra, le Conseil a renversé cette analyse dans la présente décision.
3. Pour la honte de la République, faut-il le souligner ?
4. Elles étaient économiques lors de l’a décision taxe carbone.
5. Une forme de victoire de la sociologie juridique au prétoire, en passant. J’aimerais y voir la postérité juridictionnelle de Jean Carbonnier, mais c’est plutôt, me semble-t-il, celle du laboratoire de sociologie juridique de l’Université Paris II, dont le directeur est fin connaisseur du droit constitutionnel et du Conseil. On peut également songer à Guy Canivet, dont la sensibilité au droit de l’Union européenne a pu accueillir ou introduire ce genre d’arguments.
6. Suivant en cela les orientations données par la Cour européenne des droits de l’homme.
7. Exception faite des garanties relatives au coup de téléphone et au médecin.
8. « [E]n vertu des articles 63 et 77 du code de procédure pénale, toute personne suspectée d’avoir commis une infraction peut être placée en garde à vue par un officier de police judiciaire pendant une durée de vingt-quatre heures quelle que soit la gravité des faits qui motivent une telle mesure ; que toute garde à vue peut faire l’objet d’une prolongation de vingt-quatre heures sans que cette faculté soit réservée à des infractions présentant une certaine gravité. »
9. En maintenant l’article 77.
10. Voire, en n’autorisant la présence de l’avocat que lors de l’audition de la personne gardée à vue.
11. Avec, désormais, une question pour les juristes. Le maintien du dispositif par le Conseil constitutionnel autorise-t-il le juge judiciaire à écarter ce même dispositif sur le fondement de sa non conventionnalité. Je suis tenté de répondre par l’affirmative. Si la décision s’impose aux autorité judiciaire, ce n’est que pour l’abrogation et la constitutionnalité. Mais une loi non abrogée peut fort bien être déclarée contraire à la Convention européenne des droits de l’homme. D’autant qu’il n’y a ici aucune application de la théorie de la Constitution-écran. Compte-tenu, par ailleurs, de l’analyse retenue par le CC, on voit mal les juridictions répressives — y compris la chambre criminelle — juger que le dispositif national est conforme aux droits de la défense.

A la demande générale, et pour rendre hommage à nos amis japonnais qui semblent s’être assignés comme mission de délivrer les mers de la scandaleuse présence du Thunnus thynnus — ou Thon rouge — nous le cuisineront à l’orientale. Entendez par là que l’on mêlera les saveurs acides et sucrée, en n’oubliant pas la sauce soja.

Cette recette, d’une enfantine simplicité¹, n’est pas à mettre entre toutes les mains. Elle conjugue en effet les tentations de la chair crue avec la suavité du fruit ; la fraîcheur de la menthe avec le feu des épices ; la langueur du thon avec l’alacrité du citron vert. Pour tout dire, c’est érotique. En tout cas, davantage que la blanquette de veau. Vous le servirez donc à vos amis de la bourgeoisie bohème² avec un riz au jasmin, un pinot grigio — par exemple — et le certificat d’origine de la bête³.

Que faut-il ?

Les proportions sont données pour deux steaks de 180 à 200g.

• Un steak de thon bien épais par personne. Mieux vaut plus épais que large. Selon vos conviction, du thon rouge de Méditerranée ou plus ordinaire. Pour ma part, les convictions de mon banquier l’ont emporté sur mon absence de préjugé et je me suis dirigé vers une variété ordinaire, quoique de chair rouge. Ça reste tout de même une belle bête.

• Le jus d’un demi-citron vert (lime)
• Deux cuillères à soupe de sauce Kikkoman verte.
• Une cuillère à soupe d’huile de sésame
• Quelques rondelles de citronnelle émincée finement
• Quelques feuilles de menthe
• De la coriandre fraiche
• 3/4 cuillère à soupe de chutney mangue/piment. Le chutney est une préparation indienne aigre douce. On le préfèrera bien épicé et sucré, mais avec peu d’acidité.
• Un peu de gingembre rappé.
• Une pincée de curry jaune.
• Pour une fois, pas l’ail.

La marinade

C’est simple, on hache les herbes et on mélange les ingrédients en commençant pas le citron, la sauce soja, l’huile et le chutney qu’on émulsionne au fouet. Après quoi, on ajoute les herbes et les épices.

On met le thon à mariner pour une petite demi-heure en retournant à mi-cuisson. Eh oui, en raison de l’acidité, le thon va cuire dans la marinade. Voyez plutôt, après qu’il a été retourné :

On fait chauffer une poêle, ou mieux, une plancha. Il est inutile de huiler la poêle. En revanche, on peut passer rapidement les steaks au pinceau huilé après les avoir essuyés de la marinade.

Les steaks sont jetés dans la poêle chaude et retournés au bout d’une minute et demi. Au bout de trois minutes de cuisson, ils sont dorés.

Dorés à l’extérieur, mais… Encore presque crus à l’intérieur. C’est cette différence d’arômes et de consistance entre le caramel de la croute et les parfum de poisson cru qui donne tout son charme au plat.

Ne découpez pas le steak avant de servir, c'était juste pour vous montrer.

On laisse les steaks reposer quelques minutes (quatre à cinq) pour qu’ils tiédissent. Inutile de les mettre dans un four chaud. La différence de température entre la chair et la croute ne doit pas être trop importante.

Pendant ce temps, on déglace la poêle avec la marinade que l’on fait réduire en rajoutant un peu de chutney de mangue.

Puis on dresse à sa façon dans une assiette claire.

Ici, j’ai été gourmand. Moins de marinade suffit.

En accompagnement, un riz basmati cuit pilaf avec des fleurs de jasmin séchées si vous en trouvez. A défaut, quelques gouttes — mais très peu — d’extraits de jasmin dans l’eau de cuisson du riz.

Pour le vin. La cuisine épicée et légèrement acide exige des vins à forte colonne acide, comme les vins d’Alsace. Un pinot gris avec un peu de sucre résiduel, par exemple, pourra convenir. Sinon, on peut se diriger vers nos amis italiens qui savent fort bien vinifier le pinot grigio. Comme ceci, par exemple.

1. Défiant en cela le jugement gaullien.
2. Dont les enfants sont des amours ; on sait au moins ça depuis Bizet.
3. On peut servir à peu près n’importe quoi à un bourgeois bohème pourvu qu’on lui dise d’où ça vient. L’affirmation de l’origine d’un produit suscite d’ordinaire une étrange admiration. On serait sans doute plus avisé de s’émouvoir d’un produit sans origine, qui défierait ainsi les préceptes de Lavoisier pour joindre les provinces de la physique quantique.

L’un de mes bons commentateurs a dirigé ma curiosité sur un fait divers qui émeut la presse anglo-saxonne, mais n’a eu qu’un d’écho discret en terre française — où l’on se passionne pourtant pour le marivaudage et les fêlures communautaires.

Voici quelques jours, Sabbar Kashour, un arabe israélien, a été condamné par la district court de Jerusalem à une peine de dix-huit mois de prison pour viol par surprise — rape by deception — sur une juive israélienne. Le juge Tzvi Segal a en effet retenu¹ que le jeune homme avait dissimulé deux faits pour parvenir à ses fins : son appartenance à la communauté arabe et l’existence d’une femme et d’enfants. Il s’ensuivait que le consentement à la relation sexuelle avait été obtenu par une tromperie — deception — ; de sorte que le viol était caractérisé :

Si elle n’avait pas pensé que le prévenu était un jeune célibataire juif intéressé par une relations sentimentale sérieuse, elle n’aurait pas donné son accord.²

La cour est tenue de protéger l’intérêt public³ des criminels sophistiques et beaux parleurs qui trompent d’innocentes victimes avec un prix insupportable — l’intangibilité de leur corp et de leur âme.⁴

Quand les bases fondamentales de la confiances entre êtres humains sont jetées bas, et spécialement dans des domaines sensibles, intimes et fatidiques, la court doit se tenir fermement aux côtés des victimes (…) Sans quoi, elles seront utilisées, manipulées et fourvoyées tout en payant un prix symbolique intolérable.⁵

Si mes bons lecteurs le veulent bien, je vais m’attacher à évoquer différentes questions posées par cette décision en espérant que la Raison commune épargnera aux commentateurs de passage⁶ de sombrer dans la bêtise acrimonieuse.

Une parenthèse préliminaire, pour qu’un naturel anti-américanisme ne vienne pas polluer nos interrogations. Le viol par surprise est également connu de la législation française. C’est l’article 222-23 du code pénal :

Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol.

Au sens du droit⁷, le terme de « surprise » s’entend du « fait d’obtenir frauduleusement ». On surprend le consentement d’une personne lorsque par des manœuvres, on le détermine à agir dans un sens différent. Et c’est ainsi que la Chambre criminelle retient le viol de celui qui se glisse dans le lit de la femme endormi en lui faisant croire qu’il est son époux⁸.

Le rape by deception — ou by fraude — consiste à admettre que le viol est caractérisé non seulement lorsque le consentement n’existait pas, ou avait été obtenu par violence et menace, mais également lorsqu’il résulte de manœuvres de tromperies, tels que des mensonges, des promesses ou dissimulations diverses.

Tel est le cas, par exemple, du jumeau qui se fait passer pour son frère aux fins d’obtenir les faveurs de la maîtresse de ce dernier. En l’occurrence, la dissimulation porte ici sur l’identité de l’auteur. Tel est encore le cas du médecin — ou du charlatan — qui présente un acte de pénétration sexuelle comme un traitement. La dissimulation porte alors sur les actes. Le viol par surprise peut encore résulter — comme c’est le cas en l’espèce — de tromperies sur les qualités de la personne — sa situation matrimoniale, sa religion, sa nationalité peut-être.

Toute séduction contient une part de dissimulations. Et parfois de mensonges. Le droit civil, d’ailleurs, n’autorise pas l’annulation du mariage sur le fondement du dol. En mariage, dit l’adage, trompe qui peut. Et l’on voit mal que chacun soit tenu d’une obligation générale de transparence à l’égard d’autrui. D’un autre côté, certaines manœuvres — liées à l’exercice d’une autorité professionnelle ou médicale — heurtent l’idée même de la séduction parce qu’elle déterminent la personne à consentir un acte qu’elle ne souhaitait pas. On frôle d’ailleurs parfois la contrainte.

C’est dire si le viol par surprise, dans sa généralité, fait l’économie de situations pourtant bien éloignées et autorise des interprétations douteuses⁹.

On admettra sans guère de peine la qualification de viol lorsque les manœuvres portent sur l’acte lui-même : Il en va ainsi lorsqu’un médecin¹⁰ obtient le consentement du patient pour un acte médical invasif et le détourne cet acte à des fins sexuelles. On admettra également que l’usurpation d’identité trompe à ce point la victime que son consentement à été anéanti par le vice : lorsqu’on consent un acte avec une personne identifiée, on ne le consent pas de façon générale avec autrui. En revanche, qu’en est-il de l’acte consenti avec une personne identifiée, mais dont on ignore certaines qualités parce qu’il les a dissimulées ?

Si l’on peut admettre que le consentement a été vicié, on hésite tout de même à rapprocher cette situation des précédentes.

S’il est vrai que dans le droit civil, le contrat intuitu personae — en considération de la personne —  suppose de tenir compte des qualités de la personne, les relations sexuelles consenties se laissent difficilement saisir par la théorie générale du contrat. Admettra-t-on ainsi que l’acceptation — suivi du refus — de pratiquer tel ou tel acte sexuel doit se résoudre en dommages et intérêts aux termes de l’article 1147 du Code civil ? Une inopportune impuissance donnera-t-elle une action au partenaire d’un soir auquel il avait été promis des cieux profanes ? Cet amant de la nature pourra-t-il agir sur le terrai du dol en apprenant que sa partenaire n’a pas une poitrine naturelle ?

Pour être un juriste des plus dogmatique, j’ai quelque réticences à appliquer la sophistication du droit des contrats et des obligations de loyauté qui le dominent à la matière amoureuse. Mieux vaut que l’on s’en tienne au vaporeuses contrées du non-droit. Et que le consentement soit apprécié de façon plus brutale et prévisible.

Les problèmes, du reste, ne s’arrêtent pas là : comment appréciera-t-on l’erreur commise par la victime à la suite des manœuvres ?

L’analyse adoptée par le juge israélien est purement subjective. La tromperie n’est pas jugée en elle-même, mais en ce qu’elle a déterminé le consentement d’une victime particulière. En l’occurrence, estime le juge, la jeune femme n’aurait pas consenti si elle n’avait eu l’espoir d’une « relation sentimentale sérieuse » avec un « jeune juif célibataire ».

Une telle appréciation pose deux problèmes :

Le premier a trait à l’élément intentionnel de l’infraction. Pour que le viol soit constitué, il ne suffit pas que la dissimulation détermine le consentement de la victime, mais également que l’auteur ait dissimulé avec le dessein de déterminer ce consentement. Il fallait donc qu’il ait connaissance des critères de choix de la jeune femme et qu’il ait effectué des manœuvres positives pour tromper son choix. Or, il n’apparaît pas que le jeune homme ait procédé par artifices. Tout au plus s’est-il contenté de mentir, voire de se taire. C’est donc une appréciation très extensive de la dissimulation qui n’est guère compatible avec une interprétation stricte de la loi pénale ; particulièrement dans une matière où la plus grande circonspection devrait s’imposer.

Le second problème tient à l’élément identitaire. Si le juge n’a pas érigé l’appartenance à la communauté arabe ou juive comme un critère objectif en tant que tel, il a assurément retenu cette circonstance dans son jugement. Gideon Levy, dans Haaretz, pose le problème ainsi :

Si l’homme s’était appelé Dudu et présenté comme Sabbar, juif prétendant être un arabe pour coucher avec une femme arabe. Aurait-il été condamné pour viol ?¹¹

En fait — pour ce qu’on en sait —, le juge fait reposer son analyse sur l’espoir déçu de la jeune femme de nouer une relation de long terme¹². Ce qui le conduit à évoquer deux aspects : le fait que le jeune homme avait une famille et le fait qu’il n’était pas juif¹³. Or, on doit concevoir — surtout en Israël où il existe des statuts différents selon que l’on est juif ou pas¹⁴ — que la judéité d’un partenaire peut constituer un critère de choix. Si l’on suit bien le juge, ce n’est pas tant que la jeune femme ne voulait pas coucher avec un arabe, mais plutôt qu’elle entendait s’engager avec un jeune juif. Psychologiquement et sociologiquement, on peut distinguer les situations : dans un cas, il s’agit d’une forme de rejet teinté de racisme ; dans l’autre, d’un choix (s)électif. Juridiquement cependant, il n’y a guère de différence. Le critère qui détermine le consentement est celui de l’appartenance à une communauté ethnique.

Et l’on est donc conduit à pousser l’analyse à son terme : Une appréciation subjective du viol par surprise autorise la condamnation de celui qui a dissimulé son appartenance ethnique à son partenaire raciste. Par exemple, de celui qui a dissimulé sa judéité à sa maîtresse activiste d’un groupe néo-nazi. Dès lors que le seul critère est de savoir si l’autre aurait consenti ou pas, des manœuvres visant à obvier les préférences — même les plus discutables — peuvent permettre de caractériser un viol. De même, les caprices les plus anodins, dès lors qu’ils étaient connus du séducteur, constitueront autant de causes de tromperie et de risque d’incrimination.

On me permettra d’estimer que de telles situations justifient une appréciation restrictive du viol par surprise, desquelles seraient écartées les qualités de la personne. Faute de quoi, c’en est fini du flirt et des marivaudages. Pour ne rien dire des rapports des hommes et des femmes, qui risquent de devenir irrespirables.

1. Faute d’être parvenu à trouver le texte de la décision, je me suis appuyé sur ce qu’en a rapporté la presse.
2. « If she hadn’t thought the accused was a Jewish bachelor interested in a serious romantic relationship, she would not have cooperated. »
3. « public interest » n’est pas équivalent à « intérêt général » ou « ordre public ».
4. « The court is obliged to protect the public interest from sophisticated, smooth-tongued criminals who can deceive innocent victims at an unbearable price – the sanctity of their bodies and souls. »
5. « When the very basis of trust between human beings drops, especially when the matters at hand are so intimate, sensitive and fateful, the court is required to stand firmly at the side of the victims … otherwise, they will be used, manipulated and misled, while paying only a tolerable and symbolic price. »
6. J’ai toute confiance dans la subtilité des habitués.
7. La rigueur exigerait que la « surprise » fût limitée au seul fait de prendre à l’improviste et non pas au sentiment de trouble causé par l’acte de surprise. C’est ainsi que l’on prête à Littré — mais c’est apocryphe — le mot suivant. Comme sa femme le découvrait dans les bras de la bonne, elle s’écria : « — Ah monsieur, je suis surprise ! » Réponse :  « — Non madame, vous êtes étonnée ; c’est nous qui sommes surpris. »
8. Crim. 25 juin 1857.
9. Signalons au passage que la sociologie favorise ici les femmes. Car si la pénétration sexuelle consentie par surprise caractérise un viol, le fait d’obtenir les faveurs d’un homme par les mêmes tromperies ne constitue qu’une agression sexuelle.
10. Ce n’est pas de l’insistance, mais le rape by deception connaît deux lignes jurisprudentielles majeures : le cas du médecin qui profite des circonstances de l’acte médical et celui de celui qui profite du secret de l’alcôve pour emprunter l’identité de l’époux légitime.
11. If the man was really Dudu posing as Sabbar, a Jew pretending to be an Arab so he could sleep with an Arab woman, would he then be convicted of rape?
12. Ce que l’on tiendra pour acquis, nonobstant les doutes qui peuvent naître de la lecture de la presse.
13. Ce qui, assez subtilement, n’est pas la même chose que d’être arabe.
14. Nonobstant le principe constitutionnel de non discrimination que la Cour suprême fait respecter.