Non, je n’évoquerai pas la proposition de loi du Sénateur Masson tendant à faciliter l’identification des éditeurs de sites de communication en ligne et en particulier des « blogueurs » professionnels et non professionnels. La volonté de l’élu de rapprocher le statut des éditeurs professionnels et non professionnels ne peut que réjouir les milliers de blogueurs, qui salivent déjà à l’idée de partager avec la presse professionnelle les subventions prévues par la loi HADOPI.

Ce billet intéresse une étrange décision de la Cour d’appel d’Orléans en date du 22 mars 2010 (via legalis) qui confirme une ordonnance de référé du 8 octobre 2008.

Un opposant au député maire de la ville d’Orléans éditait sous couvert d’anonymat un blog intitulé « les amis de Serge G. ». Présenté comme un œuvre de soutien au maire dans un contexte de campagne électorale, le site se livrait en fait à une critique acide et empreinte de satire. Le maire fit conduire des recherches aux fins d’identifier l’auteur qu’il assigna en référé sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

Ses demandes furent accueillies par le juge des référés et confirmées par la Cour d’appel d’Orléans dans la décision du jour. Notamment en raison de l’anonymat de l’auteur.

Avant d’en arriver au plat de résistance, deux observations préliminaires.

Tout d’abord un rappel : une décision de référé présente un caractère provisoire¹. Il s’agit de prendre des mesures conservatoires en l’absence de contestation sérieuse — ce qui n’est pas le cas ici —, ou de faire cesser un trouble « manifestement illicite ». Elle ne permet donc pas d’en déduire, purement et simplement, l’état du droit applicable. Par ailleurs, il s’agit d’une décision d’appel, qui n’a pas été soumise à la Cour de cassation. Or, cette dernière retient en la matière une approche plus extensive de la liberté d’expression que les juges du fond.

Une précision, ensuite. Les abus de la liberté d’expression, comme le soutenait le défendeur, sont en principe soumis à la loi du 29 juillet 1881 sur la presse et ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Il en va ainsi de l’injure et de la diffamation. Cependant, les propos tenus sur le blog n’étaient pas diffamatoires ni injurieux. En conséquence, ils ne pouvaient faire l’objet d’une action sur le fondement du droit de la presse. Mais échappaient-ils pour autant au droit commun de la responsabilité civile ? Autrement dit : dès lors que je me garde de diffamer ou injurier², puis-je néanmoins engager ma responsabilité à l’égard d’un tiers lorsque je m’exprime ?

Eh bien oui. Lorsque les propos tenus ne portent pas atteinte à l’honneur ou la réputation de l’intéressé mais sur le produit de son activité, ils peuvent constituer un dénigrement. Il en va ainsi, par exemple, de la critique gastronomique ou œnologique³. Mais encore faut-il que ladite critique ait été « manifestement excessive » et dépourvue de prudence et d’objectivité. Car elle est, de principe, libre.

C’est donc le conflit entre la liberté de critique — politique, en l’occurrence — et le dénigrement, que s’est prononcée la Cour d’appel d’Orléans, en écartant le droit de la presse, avec en prime un commentaire acerbe :

[A] titre superfétatoire, la Cour ajoutera qu’Antoine B. est assez malvenu de vouloir bénéficier des droits protecteurs qu’accorde la loi de 1881 sans supporter, aussi, les devoirs que celle-ci impose, en matière de transparence et de loyauté, aux organes de presse alors qu’il a agi de façon anonyme et sous une présentation trompeuse pour discréditer un adversaire politique.

Une remarque en effet superfétatoire. Le droit de la presse ne s’applique pas qu’aux organes de presse et bénéficie à quiconque s’exprime publiquement. A ce titre, l’anonymat constitue une forme de protection de la liberté d’expression, ce qu’a rappelé la Cour d’appel de Paris en 1993 : « les usages les plus anciens en matière de presse, et le principe même de la liberté d’expression proclamé par la loi du 29 juillet 1881, conduisent à admettre la pratique du nom de plume, du pseudonyme, de la signature par initiales ou de l’anonymat ».

Mais passons au principal.

La Cour d’appel d’Orléans commence par rappeler le principe de liberté de la critique :

[I]l est exact que le contenu du blog pourrait passer pour de la satire politique locale de bonne guerre en période pré électorale puisqu’il raille la pose de jardinières florales à proximité d’un radar de contrôle de vitesse, le pavage à l’ancienne de certaines voies de la ville, le ravalement de la mairie, la suppression d’une trémie, les écrits publiés par l’intimé ou les personnalités de sa liste.

Pour en fixer immédiatement la limite :

[P]ar ces aspects, le contenu du blog se situe dans la tradition du pamphlet politique et resterait tolérable si la présentation de ce contenu n’était destinée à tromper le lecteur.

La tromperie, voici qui caractérise la faute. Ce ne sont pas les propos eux-même qui posent problème, mais leur présentation, qui peut mystifier le lecteur. En effet, la satire et le pamphlet échappent aux exigences de prudence et mesure s’ils sont identifiés comme tels. Lorsque les exagérations ne présentent pas clairement un aspect satirique ou pamphlétaires, elles privent le lecteur de la distance qu’il devrait lui-même s’imposer. C’est une chose, pour un humoriste que de plaisanter avec une idéologie provoquant à la haine raciale ; c’en est une autre que de professer cette idéologie sans distance, y compris sur un mode humoristique. Évidemment, la différence est parfois ténue⁴.

Quels critères, en l’occurrence, ont-ils permis à la cour de juger qu’il existait un risque de méprise ?

Il y en a deux :

Le premier réside dans le style parodique employé par le blog. Plutôt que de se poser en opposant, l’éditeur se présente comme un partisan du maire, en ridiculisant par ce faire le maire et ses soutiens. Le procédé n’est pas nouveau, loin s’en faut. Mais il pose problème à la cour :

[C]’est surtout la forme utilisée qui détermine le caractère fautif des agissements d’Antoine B. : que ce dernier, dans l’intention délibérée de tromper les internautes, intitule son blog “les amis de Serge G.” et le présente comme ayant été “créé dans le but de soutenir fortement Serge G… l’initiative visant à rééquilibrer l’internet locale que nous jugeons trop défavorable au grand bâtisseur qu’est Serge G., l’homme du centre ancien” ; que ce blog, censé émaner des amis réels de Serge G., est perclus de fautes d’orthographe qui ont pour objet d’assimiler ces amis à des analphabètes ; que le comité de soutien est illustré d’une photographie d’un groupe de personnes du troisième âge censée être représentative des électeurs et des partisans de l’intimé (comme si d’ailleurs, pour l’auteur du blog, le fait d’être âgé constituait une tare empêchant définitivement d’avoir une conscience politique affirmée) ; qu’il va sans dire que les photographies des personnes aisément reconnaissables ont été reproduites sans leur consentement tout comme il n’a pas été demandé à Serge G. l’autorisation de publier sa photo pour illustrer des articles le dénigrant ;

Mais ce ne sont pas tant les techniques de parodie qui justifient l’appréciation de la cour. Elle considère que la dimension parodique n’est pas accessible à chacun.

[F]orce est d’admettre que si le lecteur évolué fait très rapidement la part des choses et n’est pas abusé très longtemps par le procédé, il est tout aussi constant que la population des internautes n’a pas toujours un niveau intellectuel à la mesure des techniques nouvelles qu’elle maîtrise et qu’il se trouvera nécessairement quelques éléments qui prendront les articles du blog au premier degré, ce qui est de nature à fausser la loyauté du processus électoral.

Qu’il me soit permis de traduire pour mes lecteurs non évolués qui n’ont pas un niveau intellectuel « à la mesure des techniques nouvelles » : il existe, parmi la population des internautes, une partie de lecteurs faibles d’esprit, incapables de « faire la part des choses », qui tiendront donc la parodie pour une réalité. Ces derniers pourraient donc être influencés dans le cadre d’une élection.

On se pince.

Le droit, avec quelques légitimes pudeurs, tient compte de l’information, de l’éducation et des capacités intellectuelles d’une personne. Mais, il le fait de façon spécifique, et pour les besoins de sa protection. Même le droit de la consommation, qui tient le citoyen ordinaire pour un fieffé crétin, lui prête néanmoins un niveau minimal d’alphabétisme⁵. Ce que semble lui dénier le juge de l’espèce : il laisse entendre tout d’abord que les « techniques nouvelles » excèdent le niveau intellectuel d’une partie de la population ; il fait valoir ensuite que certaines personnes sont inaccessibles à la subtilité d’une parodie.

L’une et l’autre chose sont également possibles. Mais une faute, en droit, s’apprécie à la mesure de l’individu raisonnablement prudent et diligent⁶. Or, le juge semble dire ici que l’idiot est la mesure du caractère fautif d’un propos humoristique. On se pince — sans rire, puisque cela semble désormais fautif⁷⁸⁹.

Le second critère est l’anonymat du blogueur :

[L]’anonymat revendiqué par l’auteur du blog constitue encore une faute certaine dans la mesure où elle s‘inscrit justement dans le cadre d’un débat politique entre deux adversaires de listes opposées.

Alors, pour mes lecteurs sous-évolués, voici le raisonnement de la cour : l’anonymat ne constitue pas, en tant que tel, une faute. On respire. Mais il peut le devenir dans le cadre d’un débat politique « entre adversaires de listes opposées »¹⁰. On soupire.

Espérons que le cadre du seul débat politique ne suffit pas à faire de l’anonymat une faute. Sans quoi, nombreux seraient les tracts distribués dans la rue à engager la responsabilité de leurs auteurs. Pour ne pas parler des blogs. Non, ce qui est visé ici, c’est le cadre de la campagne électorale. Il est reproché à l’éditeur du blog, candidat sur une « liste opposée » à celle que menait le maire d’Orléans, d’avoir dissimulé son engagement électoral. Ce n’est certes pas très loyal, mais cela ne suffit sans doute pas à justifier une faute. En effet, on voit mal en quoi la parodie serait plus fautive si elle provient d’un adversaire politique.

— Et d’un concurrent ?

Pas davantage. Les règles du code électoral relatives à la propagande sont applicables. Et elles n’ont pas été violées. Ce que l’on déduit d’une spéculation des plus hasardeuses de la Cour d’appel :

[L]’anonymat recherché pour ce blog amène enfin, à s’interroger sur le point de savoir s’il n’avait pas vocation, du fait de cette clandestinité, à être maintenu après l’ouverture de la campagne électorale réglementant les formes d’expression des candidats si Serge G. n’avait pas annoncé publiquement l’ouverture des poursuites judiciaires contre son auteur.

Traduction pour les esprits simples qui hantent Internet : « Si tout cela avait continué, il y aurait peut-être eu violation des règles du code électoral ». Déduction : ces règles n’ont pas été violées. Or, on sanctionne en droit la violation effective des règles de droit, par leur violation hypothétique.

Pour finir, achevons cette lecture par une observation des plus édifiantes :

En ne dévoilant pas son identité et en cherchant à brouiller les pistes en utilisant l’ordinateur mis à sa disposition par son employeur, Antoine B. empêche son adversaire de pouvoir lui répliquer directement ce qui fausse le jeu démocratique et il est révélateur de relever qu’Antoine B., si prompt à revendiquer le bénéfice de la loi sur la presse, empêche, par ce moyen, Serge G. de pouvoir bénéficier d’un quelconque droit de réponse.

La Cour d’appel aurait pu avoir égard aux dispositions de l’article 6.IV de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et du décret n°2007-1527 du 24 octobre 2007, l’un et l’autre applicable à l’espèce, qui prévoient la possibilité d’un droit de réponse dans le cadre de l’édition numérique.

Le principe est simple : si le site permet l’insertion d’une réponse libre — comme sur ce blog, il appartient à la personne visée par les propos d’exercer son droit de réponse. Si tel n’est pas le cas, il s’adresse directement à l’éditeur du site, ou, en cas d’anonymat, à l’hébergeur de celui-ci pour faire procéder à l’insertion de la réponse.

En aucun cas, donc, l’anonymat¹¹ ne fait-il obstacle à l’exercice du droit de réponse prévu par la loi — que les juges doivent connaître¹².

Avec ce genre de décision, le Sénateur Masson peut se rassurer.

Non seulement l’anonymat d’un adversaire politique peut constituer une faute, mais également l’usage de la parodie. Car avec les imbéciles comme étalon, il est certain que beaucoup de choses sont fautives ; et que la libre expression n’est pas à mettre à portée de toute les oreilles.

1. C’est l’article 484 du code de procédure civile : « L’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires« .
2. Ou provoquer à la haine.
3. Civ. 1e, 5 juillet 2006.
4. On a pu dire autrefois que le public de Coluche se divisait entre ceux qui riaient aux blagues racistes et ceux qui riaient de ces mêmes blagues.
5. Et lorsque le législateur édicte des prescription pour l’usage d’Internet, elles ne visent qu’à mettre le commerce en ligne au niveau du commerce physique.
6. Cela vaut pour l’auteur, mais également pour la victime et les tiers.
7. NDA : ceci est un jeu de mot basé sur le sens de l’expression « pince-sans-rire », qui désigne une forme d’humour basée sur les apparences du sérieux.
8. NDA : « NDA » signifie « note de l’auteur »
9. Une « note » est un commentaire ou une information donnée en bas de page ou en fin de chapitre.
10. Le Sénateur Masson a failli respirer
11. Pour ne rien dire de l’utilisation de l’ordinateur du bureau, qui est largement étrangère à l’identification de l’auteur d’un blog.
12. Ceci, pour mes lecteurs sous-évolués, est une critique franche. Les juges, qui se comptent d’eux-même parmi les « lecteurs évolués », auront compris d’eux-même.

Le juge Eady de la High Court de Londres — ce même juge Eady qui s’était illustré dans l’affaire des soirées de Max Mosley  — a en effet rejeté la requête d’un blogueur qui entendait faire interdire au Times de révéler son identité. L’intéressé se présentait comme policier et faisait la chronique de sa vie professionnelle, avec des critiques acerbes du fonctionnement des forces de l’ordre de sa majesté ; aussi bien que des autorités publiques et de leur action.

Le juge a refusé de retenir le grief d’atteinte à la vie privée au motif que la publication d’un blog est une activité publique ; de sorte que l’intéressé ne pouvait se prévaloir de cette protection.

Il a ajouté qu’il est de l’intérêt du public de connaître la source d’un propos pour en évaluer la pertinence.  Il soulignait en outre que le rôle de la Justice n’était pas de protéger le blogueur contre la sanction d’éventuelles infractions à la discipline administrative.

C’est dire qu’il n’est pas question d’un quelconque droit à l’anonymat du blogueur.

Et l’on s’inquiète ici ou là des conséquences d’une telle affaire.

La dissimulation de son identité est l’un des usages les mieux pratiqués par les utilisateurs d’Internet. Qu’ils éditent et publient du contenu ou se contentent de participer à des discussions et forums. Certains, comme Philippe Bilger, confessent une gêne à cet égard. D’autres, comme Aliocha, en font l’une des conditions de la liberté d’expression.

Soit, mais qu’en est-il en droit ?

Ou, pour être concret, Maître Eolas¹ pourrait-il souffrir la divulgation légitime de son identité par la presse ?

Eh bien, oui, probablement.

Le droit français offre à chacun la possibilité de prendre un pseudonyme.

Le Pseudonyme, définit la Cour de cassation², »est un nom de fantaisie librement choisi par une personne pour masquer au public sa personnalité véritable dans l’exercice d’une activité particulière« . Il est également protégé contre l’usurpation des tiers, parfois au titre de marque³.

Deux aspects, donc, du pseudonyme. Positivement, le choix d’un nom d’emprunt. Négativement, la dissimulation de son état civil. C’est au second aspect que l’on s’intéresse.

C’est une liberté que de ne point révéler son identité. Par le recours au pseudonyme ou à l’anonymat. L’article L. 113-6 du Code de la propriété intellectuelle le reconnaît d’ailleurs implicitement lorsqu’il pose que :

Les auteurs des oeuvres pseudonymes et anonymes jouissent sur celles-ci des droits reconnus par l’article L. 111-1

Autant dire que la publication pseudonyme ou anonyme est protégée.

Mais cela signifie-t-il que l’anonymat fasse l’objet d’une protection per se⁴ ?

A vrai dire, rien ne l’assure.

Il est des arguments pour le soutenir.

Le premier argument, qu’a écarté péremptoirement le juge Eady, était celui de l’atteinte à la vie privée. Y a-t-il quelque chose à trouver de ce côté ?

A dire vrai, on hésite.

Le droit français protège l’identité des mineurs lorsqu’il s’agit de rapporter des faits d’actualité. Le juge a même pu considérer que la révélation publique du « patronyme véritable » d’un artiste pouvait constituer une « atteinte illicite à la vie privée »⁵. Mais celle-ci était accompagnées d’informations sur son domicile et son numéro de téléphone, de sorte qu’il pouvait s’agir davantage de protéger l’intéresser contre risque de trouble dans sa vie quotidienne.

Il demeure que le nom patronymique semble échapper à la protection de la vie privée, du moins, en ce qu’il sert à identifier une personne.

On pourrait — il est vrai — soutenir que l’expression anonyme de convictions politiques ou religieuses, quoique publique, ressortit à la vie privée dès lors que l’intéressé n’a pas entendu établir un lien direct entre ces opinions et sa personne. Cependant, la Cour de cassation⁶ a considéré que « la révélation de l’exercice de fonctions de responsabilité ou de direction au titre d’une quelconque appartenance politique religieuse ou philosophique ne constitue pas une atteinte à la vie privée« . En sorte qu’il n’existe pas de garantie que les opinions politiques ou spirituelles, dès lors qu’elles font l’objet d’un engagement quelconque, peuvent faire l’objet d’une protection stricte.

Certains font encore valoir que la publication anonyme constitue une garantie de la liberté d’expression. De la sorte, l’anonymat en emprunterait emprunterait la protection. Mais à notre connaissance, une telle position n’a jamais fondé un droit à conserver l’anonymat⁷.

Il est vrai que l’expression d’opinions politiques, religieuses ou éthiques se fait plus aisément sous le voile de l’anonymat. Et de fait, la loi organise parfois des protections particulières contre les restrictions qui pourraient y être apportées⁸. Par ailleurs, les juges ne sanctionnent pas la dissimulation d’informations personnelles dès lors que le dissimulateur avait un droit à les maintenir secrètes⁹. Au delà même, l’article L. 1221-7 du Code du travail organise désormais l’anonymat des candidats au recrutement de façon à prévenir les risques de discrimination discrète à l’embauche :

Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, les informations mentionnées à l’article L. 1221-6 et communiquées par écrit par le candidat à un emploi ne peuvent être examinées que dans des conditions préservant son anonymat.

Bref, l’on voit que la loi nationale considère tout à la fois que l’expression des opinions doit être protégé, et que l’anonymat peut légitimement servir la protection des intérêts d’une personne.

Cependant, aucun lien direct n’a été établi entre la liberté d’expression et la préservation de l’anonymat, sinon celui d’une simple faculté.

On ne saurait donc conclure, en l’état de la législation, que l’anonymat fait l’objet d’une protection telle qu’elle interdirait à la presse d’y porter atteinte. En clair, il est loisible à chacun d’adopter un pseudonyme ou de publier anonymement¹⁰, mais rien ne semble interdire a priori et de façon générale la révélation de l’identité véritable de l’auteur par autrui.

On peut même tirer d’une lecture a contrario des articles 67 bis du Code des douanes ou 706-84 du Code de procédure pénale qui punissent révélation de l’identité d’agents infiltrés¹¹ l’idée qu’une protection si étroite autorise la divulgation de l’identité d’autrui dans un cadre général.

Autant dire que l’on hésite à asseoir un hypothétique droit à l’anonymat fondé sur la liberté d’expression du blogueur.

Peut-être, en conclusion, le salut viendra-t-il d’une combinaison de la liberté d’expression et du droit au respect de la vie privée.

Ce sera du côté du juge européen qu’il faudra aller quérir un tel raisonnement.

L’idée serait que l’anonymat stimule le débat public.

Pour peu que le contenu ne soit pas contraire à la législation, l’anonymat offre une protection contre d’éventuelles intimidations que l’individu pourrait souffrir, non pas dans l’espace public, mais dans sa vie personnelle et professionnelle. Il constitue donc une garantie qu’il appartient à l’État de protéger.

Bien sûr, cela n’interdirait pas à la presse de porter atteinte à cette protection, dès lors qu’un intérêt s’attache à la révélation de l’identité de la personne. Un équilibre difficile à trouver, mais qui aurait le mérite de rassurer la foule des anonymes qui, de leur sofa, s’en vont porter le glaive vêtus du voile du secret — cette puissante armure.

1. Ou votre serviteur.
2. Civ. 1e, 23 février 1965.
3. Voir, par exemple, l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle.
4. « En tant que telle » ; on pardonnera le latinisme.
5. Paris, 15 mai 1970.
6. Civ. 1e, 12 juillet 2005.
7. Voir cependant Crim. 3 novembre 1994, dans lequel il est fait état des motifs des juges du fond : « les usages en matière de presse, et le principe même de la liberté d’expression consacré par la loi du 29 juillet 1881 conduisent à admettre la pratique du nom de plume, du pseudonyme, de la signature par initiales ou de l’anonymat« . Pour autant, cela ne justifie pas un droit à conserver l’anonymat devant les juges.
8. Dans le domaine du droit du travail, notamment.
9. Il en va ainsi lors des procédures de recrutement.
10. Y compris sur Internet. L’article 6. II de la LCEN, a contrario, autorise la publication de contenu anonyme, sous réserve de la possibilité d’en identifier l’auteur lors d’une procédure judiciaire.
11. Et la loi LOPPSI prévoit une extension aux agents du renseignement.