Explosion nucléaire

Je profite de la publication au journal officiel du décret n° 2009-1118 du 17 septembre 2009 relatif au contrôle gouvernemental de la dissuasion nucléaire pour évoquer cette question étonnante :

— Le Président de la République a-t-il le pouvoir de déclencher le feu nucléaire ?

En pratique, l’interrogation paraît anecdotique, tant il semble admis dans l’opinion publique qu’il s’agit là d’une prérogative éminemment présidentielle.

Juridiquement, en revanche, rien n’est vraiment clair.

Symboliquement, l’enjeu est décisif, puisque s’il devait apparaître que c’est au Gouvernement de prendre la décision ultime, le Président perdrait là un de ses attribut les plus emblématiques.

Au soutien des prérogatives présidentielles en matière militaire, on invoque souvent l’article 15 de la Constitution :

Le Président de la République est le chef des armées. Il préside les conseils et les comités supérieurs de la Défense Nationale.

En droit, cependant, le titre de « chef des armées » n’a jamais déterminé les attributions de celui qui le porte en matière militaire. Il s’agit, si l’on veut, d’une dignité, mais pas d’une fonction.

Pour connaître le titulaire du pouvoir d’engagement en matière militaire, il faut se tourner vers d’autres dispositions de la Constitution, que l’on trouve aux articles 20 et 21.

Art. 20. Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la nation.

Il dispose de l’administration et de la force armée.

Art. 21. Le Premier ministre dirige l’action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale.

D’après la lettre du texte constitutionnel, c’est donc le Premier ministre qui dispose de la plénitude des attributions militaires ; et notamment celle de la décision d’engagement des forces nationales, parmi lesquelles l’arme nucléaire. Car celle-ci ne fait pas l’objet d’un statut particulier en le droit constitutionnel.

Il se trouve que la pratique des institutions françaises a voulu que le Président, lorsqu’il dispose d’une majorité à l’assemblée nationale, s’arroge les pouvoirs du Premier ministre. De sorte qu’il en exerce les prérogatives en matière militaire sans difficulté particulière.

La question, cependant, se pose en période de cohabitation politique.

Il est une théorie, dite du « domaine réservé », fondée sur les article 5¹ et 15 de la Constitution, qui veut que le Président conserve des prérogatives exclusives en matière militaire et diplomatique. Et notamment celle de l’engagement nucléaire. Une théorie que Jacques Chirac — Premier ministre de 1986 à 1988 — et ses successeurs ont admis.

Mais cet équilibre ne repose pas solidement sur les textes.

En effet, l’engagement des forces résulte d’un acte juridique. En l’occurrence, d’un décret. Or, les actes du Président sont contresignés par le Premier ministre², sauf exception. Mais les exceptions ne visent pas les article 5 et 15 sur lesquels repose la théorie du domaine réservé du Chef de l’État. Autrement dit, la décision du feu nucléaire ne devrait pas appartenir en propre au Président, même à suivre l’argument tiré de son titre de Chef des armées.

En revanche, le Premier ministre n’a pas à faire contresigné les actes qu’il prend seul, sauf « le cas échéant », par les ministres concernés. Ce qui permet de lui confier une compétence exclusive en matière de dissuasion nucléaire. En effet, la doctrine de la dissuasion suppose que la riposte nucléaire soit prise par une autorité unique.

Il se trouve cependant que l’organisation des prérogatives nucléaires du Président de la République a fait l’objet de textes qui lui confèrent l’exclusivité de la décision d’engagement.

Un premier décret n° 64-46 du 14 janvier 1964 relatif aux forces aériennes stratégiques évoquait dans son article 5 « l’ordre d’engagement du Président de la République, président du conseil de défense et chef des armées« .

Ce texte fut abrogé et remplacé par un décret n° 96-520 du 12 juin 1996 portant détermination des responsabilités concernant les forces nucléaires, qui attribue clairement l’ordre d’engagement au Président de la République. Il s’agit désormais de l’article R. 1411-5 du Code de la défense :

Le chef d’état-major des armées est chargé de faire exécuter les opérations nécessaires à la mise en œuvre des forces nucléaires. Il s’assure de l’exécution de l’ordre d’engagement donné par le Président de la République.

Rien de bien compliqué, donc, direz-vous.

Pas si vite. Si le décret a été régulièrement pris en Conseil des ministres³, rien n’assure qu’il soit conforme à la Constitution, dès lors qu’il confie l’exclusivité du pouvoir d’engagement au Président.

Une action avait d’ailleurs été menée devant le Conseil d’État contre le décret de 1964 par une association pour le désarmement nucléaire. Les requérants soutenaient l’illégalité du décret sur deux fondement.

• D’abord, il est contraire à la Constitution car il empiète sur le domaine de la loi. C’est au législateur en effet, compétent sur l’organisation générale de la défense nationale, de déterminer le fonctionnement des forces nucléaires. Et en particulier le titulaire de l’ordre d’engagement.
• Ensuite, il est contraire à la Constitution car il octroie la disposition de la force armée à une autre autorité que le Premier ministre. Et en tout état de cause, la décision d’engagement doit être soumise au contreseing du Premier ministre.

Las, le Conseil, dans un arrêt du 9 décembre 1995, rejeta la requête. Il ne se prononça pas sur le fond, mais sur l’intérêt à agir des requérants. Il considéra en effet que la finalité du désarmement nucléaire ne justifiait pas que l’on s’intéressât à l’organisation de la riposte nucléaire et aux pouvoirs du Président en la matière⁴. Bref, il se réfugia dans un silence prudent⁵.

Cela signifie qu’on ignore, à ce jour, si les règlements qui attribuent la décision d’engagement nucléaire au Président de la République sont bien conformes à la Constitution. En notamment le dernier d’entre eux, en date du 17 septembre 2009, qui modifie le Code de la défense.

Le texte renouvelle l’attribution du pouvoir d’engagement du Président de la République et détermine la mission du Gouvernement en matière de dissuasion nucléaire. Comme on l’a vu, ces dispositions intéressent l’organisation de la défense, et devraient donc relever du domaine de la loi.

Le nouvel article 1411-8 dispose en outre que :

Le contrôle gouvernemental de la dissuasion nucléaire est exercé dans les trois domaines suivants, complémentaires et indissociables :
1° L’engagement des forces nucléaires, dont le contrôle a pour finalité de garantir à tout moment au Président de la République la capacité d’engager les forces nucléaires, et de rendre impossible la mise en action des armes nucléaires sans ordre de sa part ;

2° La conformité de l’emploi, dont le contrôle a pour finalité de garantir au Président de la République que la posture opérationnelle des forces nucléaires est conforme à ses directives ;

3° L’intégrité des moyens de la dissuasion nucléaire, dont font partie les matières nucléaires, et dont le contrôle a pour finalité de garantir au Président de la République que l’ensemble de ces moyens est, en tout temps, protégé contre les actes malveillants ou hostiles et contre les atteintes au secret de la défense nationale.

Comme on le voit, le texte insiste sur la primauté et l’exclusivité du pouvoir d’engagement nucléaire du Président de la République. Il subordonne en outre le Premier Ministre au Président dans un nouvel article 1411-7 :

Cette mission est confiée au Premier ministre qui en est garant devant le Président de la République.

Comme on l’a vu, une telle dépendance n’est pas conforme à l’exigence d’un contreseing du Premier ministre, qui ne saurait se défaire juridiquement de ses attributions au profit du Président.

Autant dire qu’il y a de quoi faire réfléchir les juges.

— Oui, mais comment ?

On l’a vu, le Conseil d’état a choisi de limiter la possibilité de recours pour excès de pouvoir des justiciables en écartant l’intérêt à agir d’une association militant pour le désarmement nucléaire. Compte-tenu de sa jurisprudence en la matière, un autre choix aurait pu être fait. On doit en déduire qu’il est peu probable qu’un citoyen ordinaire puisse faire valoir un intérêt à agir suffisant à ses yeux.

Mais cela vaudrait tout de même la peine que l’on y retourne, même si je concède ne pas voir clairement quel intérêt faire valoir pour franchir l’obstacle posé par le Conseil.

Un membre du Parlement pourrait encore déposer une proposition de loi prévoyant un autre dispositif que celui du décret. L’un de ces membres qui aspirent à la restauration d’un régime parlementaire et professent l’avènement d’une sixième République.

A supposer cependant qu’elle passe le filtre de l’irrecevabilité, convenons qu’une telle proposition peinerait à être adoptée aujourd’hui. Mais peut-être l’initiative permettrait-elle de lancer un débat public sur cette question.

— Tout cela pour ça ?

Et bien oui. Tout cela pour démontrer que les certitudes les mieux ancrées dans nos imaginaires ont parfois un socle bien fragile. Tout cela pour montrer encore que le droit n’a souvent que de lointains rapports avec l’évidence. Tout cela, enfin, pour montrer que dans notre système juridique encore un peu archaïque, la légalité peut être incertaine sans que les citoyens n’y puissent guère. Et ce, sur des questions que l’on conviendra de juger d’importance.

Tout cela pour ça, mais la promenade était belle, non ?

A lire, la très instructive et passionnante étude de David Cumin : L’arme nucléaire française devant le droit international et le droit constitutionnel — cent quatre-vingt dix pages, quand même. Le juriste y trouvera beaucoup de grain à moudre. Le profane pourra s’engager dans la lecture des trente-deux pages d’introduction, déjà fort denses.

1. Il est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités.
2. C’est l’article 19 de la Constitution.
3. A la différence du décret de 1964, qui n’avait pas été contresigné.
4. En revanche, il admit que « l’organisation et les conditions d’engagement des forces aériennes stratégiques » relève de la catégorie des actes administratifs et non de celle des actes de gouvernement. Ce qui est décisif, car cela signifie que le Conseil d’état peut en examiner la légalité.
5. On a connu en effet le Conseil plus accueillant.