On apprend de Jacques Robert, honorable professeur des facultés de droit et ancien membre du Conseil constitutionnel, comment les comptes de campagne de l’élection présidentielle de 1995 ont été amendés de façon à satisfaire aux exigences du droit. Et ce, au sein même de la haute institution. Il apparaît ainsi que les irrégularités ont été couvertes par les rapporteurs¹ sous l’injonction du président d’alors.

Sauf erreur de ma part, le sort de l’élection n’était pas alors en jeu. Car la seule sanction prévue étaient le refus du remboursement². En revanche, la dignité du Conseil constitutionnel et la probité de ses membres s’en trouve atteinte. Non seulement au regard de l’éthique, mais également du droit.

C’est que lesdits comptes ont été modifiés pour faire apparaître une position comptable erronée. Ce qui constitue un faux au sens de l’article 441-1 du Code pénal³. Mieux encore, ce faux porte sur une écriture publique, dans la mesure ou les comptes litigieux ont fait l’objet d’une publication officielle. Et ce faux encore, résulte des diligences de personnes chargées d’une mission de service public.

Prenez donc connaissance de l’article 441-4 du Code pénal :

Le faux commis dans une écriture publique ou authentique ou dans un enregistrement ordonné par l’autorité publique est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150000 euros d’amende.
L’usage du faux mentionné à l’alinéa qui précède est puni des mêmes peines.
Les peines sont portées à quinze ans de réclusion criminelle et à 225000 euros d’amende lorsque le faux ou l’usage de faux est commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public agissant dans l’exercice de ses fonctions ou de sa mission.

Vous avez bien lu. Les faits, tels qu’ils sont rapportés, ressortissent au crime de faux en écriture publique commis par une personne chargée d’une mission de service public et sont susceptibles d’entraîner une peine de réclusion de quinze années.

Une activité criminelle des membres du Conseil constitutionnel, voilà qui ne manque pas d’allure, convenons-en.

Sans doute les modifications ont-elles été réalisées par les rapporteurs⁴, mais sur ordre du président, ce qui caractérise au moins un acte de complicité. La situation des membres est, il est vrai, plus complexe. Dans la mesure où ils ont approuvé les comptes, ils se rendent coauteurs du faux. Mais ceux qui ont émis un vote négatif ne concourent pas à la commission de l’infraction. Tenus au secret des délibérations⁵, ils n’avaient pas à dénoncer l’infraction sur le point de se commettre⁶.

Sous cette réserve, on voudra bien convenir que le voile levé⁷ sur le fonctionnement du Conseil constitutionnel révèle un peu plus que des turpitudes. L’activisme manœuvrier du Président⁸ et la passivité de ses autres membres ne donne pas une image très reluisante de l’institution. Or l’image de la Justice est au fondement de son pouvoir⁹. « — Not only must Justice be done; it must also be seen to be done« , dit le juge britannique.

Et le fait est que la justice rendue par le Conseil constitutionnel a parfois pu donner des raisons de douter de son impartialité ; ou tout du moins, de son imperméabilité à la contingence politique¹⁰. Une critique jadis appuyée sur les modalités de son recrutement et qui trouve aujourd’hui le renfort d’un témoignage intestin.

Il sera difficile, je crois, de purger l’institution de ce soupçon qui n’est pas, en l’occurrence, un venin, mais une saine démangeaison.

La solution est connue : il suffit de limiter le pouvoir des politiques dans le processus de nomination des membres du Conseil¹¹. Mieux encore, d’assurer leur inamovibilité, comme tout juge indépendant qui se respecte.

La campagne de 2012 constitue à et égard une opportunité pour les candidats. Voilà une mesure peu couteuse et symbolique, qui parera d’une auguste vertu¹² celui qui croira bon la porter¹³. Allez messieurs dames, un bon geste pour la République. C’est juste pour nourrir son état de droit et rester propre.

1. Ceux-là même qui les avaient décelées.
2. C’est pourquoi je ne cesse de m’étonner qu’un ancien membre du Conseil fasse valoir cet argument. Mais je ne demande qu’à être détrompé par un expert de la matière, s’il s’en trouve parmi mes bons lecteurs.
3. Un faux intellectuel, dit-on, car il contient une constatation erronée ; par opposition au faux matériel, qui résulte de l’altération physique d’un document.
4. Dont la loyauté ne saurait se prévaloir du commandement de l’autorité légitime.
5. Qui relève, à mon sens de l’article 226-13 du Code pénal relatif au secret dit « professionnel ».
6. Ceci résulte à mon sens de l’article 434-1 alinéa 3 qui décharge les personnes tenues au secret professionnel de l’obligation de dénonciation de crime sur le point de se commettre. Par ailleurs, l’article 40 du Code de procédure pénale, qui fait obligation à toute « autorité constituée » de dénoncer l’infraction dont elle aurait connaissance dans l’exercice de ses fonctions n’admet pas de sanction pénale.
7. Au mépris du secret des délibération, soit dit en passant.
8. Dont la gloire fût sans doute la démission.
9. Ce qui ne signifie pas qu’il faut s’asseoir dessus, mais au contraire, la polir.
10. En ce sens, notre ami Eolas dans son billet sur la dernière décision Garde à vue.
11. Selon différentes modalités : soit que l’on institue un droit de présentation, soit que l’on confie la nomination à une instance indépendante — au hasard, le CSM autrement composé.
12. Celle du démocrate exemplaire.
13. Par ailleurs, l’indifférence conjuguée des médias et des politiques pour ces questions techniques garantit à cette réforme une chance raisonnable de succès.

Le Conseil constitutionnel rendait ce vendredi 8 avril 2011 une décision sur question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 112-16 du code de la construction et de l’habitation. Malgré une motivation quelque peu énigmatique, il en résulte que ce texte est conforme à la Constitution.

— Oui, oui, faites-vous, poliment ennuyés. Le code de la construction et de l’habitation, n’est-ce pas ? Fascinant. Tout ceci est fascinant. Et sinon, la famille, ça va bien ?

Fort, bien. Merci pour elle.

Je me permets, cependant, de revenir sur mon article L. 112-16 CCH.

En voici le contenu, qui date d’une loi n°76-1285 du 31 décembre 1976 portant réforme de l’urbanisme¹ :

Les dommages causés aux occupants d’un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n’entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l’acte authentique constatant l’aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l’existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s’exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu’elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions.

En clair, ce texte exonère de leur responsabilité les professionnels qui causent des nuisances à leur voisinage dès lors que leur activité était antérieure à l’installation des voisins. Il s’agit donc d’un privilège d’antériorité au bénéfice des professionnels.

Pour en comprendre le sel, il faut faire un détour par la théorie des troubles anormaux de voisinage, source de litiges aussi cocasses que tragiques dans la vie quotidienne, de responsabilité dans la pratique judiciaire, et de mal de crâne dans les premières années de faculté.

La règle est la suivante : on est tenu de souffrir les inconvénients normaux de voisinage.

Cela peut paraître surprenant à la tradition nationale aussi prompte à grogner son bon droit que réticente à en connaître la substance, mais il est un fait que le principe veut que l’on souffre les nuisances causées par son voisin², pourvu que celles-ci soient normales. Je réécris pour les durs de l’œil : le principe veut que l’on souffre les nuisances causées par son voisin.

Ce n’est donc qu’en cas de trouble anormal, que l’auteur des nuisances engage sa responsabilité.

Mais cette seule condition est suffisante. Peu importe que l’auteur ait respecté la réglementation, pris toute précaution, n’ait commis nulle faute ou négligence. Il sera tenu si son voisinage subit un trouble qui excède la normalité. C’est donc une source de responsabilité dite « sans faute »³ — Retenez bien, c’est important pour la suite de l’analyse.

Le trouble anormal du voisinage, donc, entraîne la responsabilité de son auteur.

Quel trouble ?

De toute nature. Visuel, auditif, olfactif⁴. Les diverses pollutions en sont une fréquente illustration, à mesure que notre regard, notre ouïe et notre nez deviennent plus sensibles aux outrages de la modernité.

Comment juger de l’anormalité d’un trouble ?

Eh bien, c’est au regard des circonstances de temps et de lieu. On est tenu de souffrir le caquètement des poules à la campagne⁵, mais pas dans un immeuble d’habitation collective en ville. On subira, à l’inverse, les fêtes des jeunes bourgeois des demeures haussmanniennes⁶, mais point leurs « raves » et autres sabbats orgiaques en pleine campagne, où la nuit couvre de son manteau de silence les activités humaines.

Cette application de la loi suffisait à écarter la responsabilité des industriels ou commerçants qui s’étaient établis collectivement dans des zones dédiées à cette activité. Mais elle ne garantissait pas l’immunité de ceux-ci qui étaient entourés d’habitations. C’est que, voyez-vous, une porcherie industrielle dégage un fumet auquel la sensibilité urbaine n’avait pas préparé les nouveaux ruraux des années 1960 – 70′, en quête de nature, mais pas de lisier. Or, sur le fondement des troubles anormaux de voisinage, la Cour de cassation leur donnait invariablement raison.

D’où une intense collaboration des agriculteurs, du Gouvernement et des parlementaires de 1976 pour en arriver à l’article L. 112-16.

Ce dispositif a été fortement critiqué par la doctrine juridique qui estimait que la préoccupation ne confère aucun privilège. Suivie en cela par la Cour de cassation, qui répugnait à offrir une telle immunité⁷. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le juge judiciaire applique le texte avec rigueur. Certes, la préoccupation immunise-t-elle le préoccupant, mais encore faut-il qu’il respecte la réglementation⁸ et ne commette nulle faute ; il s’agit encore que les nuisances ne se soient pas aggravées et que celles-ci affectent « les occupants »⁹.

Application rigoureuse, certes, mais l’esprit du texte lui-même demeure peu conforme à ces nouveaux droits à l’environnement qui ont fleuri dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme¹⁰ ; ainsi que dans notre Constitution.

Eh oui, la Charte de l’environnement issue de la réforme de 2004 promet à chacun « le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. » De même qu’elle impose à tous de prévenir les atteintes à l’environnement ou les conséquences qui pourraient en résulter. Bref, ce texte pouvait apparaître comme un reproche sévère fait à l’article L. 112-16 CCH, modifié en 2003 pour accueillir les activités aéronautiques¹¹. Impossible cependant, de confronter les deux dispositions en raison de l’exclusivité du contrôle a priori exercé par le Conseil constitutionnel.

Mais voilà qu’en 2008 la question prioritaire de constitutionnalité entre dans notre Panthéon du droit¹² qu’est la Constitution. Et les adversaires de l’article L 112-16 « scélérat » de reprendre espoir.

Espoir douché par la décision du jour :

Considérant que l’article L. 112-16 du code de la construction et de l’habitation interdit à une personne s’estimant victime d’un trouble anormal de voisinage d’engager, sur ce fondement, la responsabilité de l’auteur des nuisances dues à une activité agricole, industrielle, artisanale, commerciale ou aéronautique lorsque cette activité, antérieure à sa propre installation, a été créée et se poursuit dans le respect des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et, en particulier, de celles qui tendent à la préservation et à la protection de l’environnement ; que cette même disposition ne fait pas obstacle à une action en responsabilité fondée sur la faute ; que, dans ces conditions, l’article L. 112 16 du code de la construction et de l’habitation ne méconnaît ni le principe de responsabilité ni les droits et obligations qui résultent des articles 1er à 4 de la Charte de l’environnement.

Le raisonnement tenu par le Conseil brille, comme souvent ces temps derniers, par son éliptisme. Mais si l’on suit les brefs considérants qui précèdent cette conclusion, on doit admettre que l’article L. 112-16 est conforme à la Constitution car :

1. Il ne prive pas la victime de nuisance de toute action en responsabilité dès lors que la faute de l’auteur est susceptible de lui ouvrir un recours. En effet, comme on l’a vu, la responsabilité pour trouble anormal du voisinage est une responsabilité sans faute.

2. L’obligation de vigilance environnementale¹³ peut donner lieu à une action en responsabilité contre l’auteur d’un trouble. Le législateur, cependant, peut en déterminer les conditions, comme il le fait dans l’article L. 112-16 CCH. Autrement dit, la loi peut restreindre le droit d’agir en responsabilité sur le fondement de l’obligation de vigilance¹⁴.

3. Le obligations de prévention et réparation des dommages à l’environnement doivent être mises en œuvre par la loi, et ne créent pas, en tant que telles, d’action pour les victimes de dommages. C’est la réglementation en vigueur en matière d’environnement, donc, qui assure cette mise en œuvre. Or, l’article L. 112-16 écarte l’exonération des professionnels lorsqu’ils ont violé les lois et règlements en vigueur.

De tout cela, le Conseil déduit que l’article L. 112-16 CCH n’est pas contraire à la Charte de l’environnement, non plus qu’au principe de responsabilité. Et partant, à la Constitution.

L’intérêt de cette décision est double.

Tout d’abord, il valide une disposition dont la constitutionnalité a souvent été mise en cause. Et la légitimité également, puisqu’elle a pour effet de conférer des droits à polluer — et à nuire à autrui — fondés sur la seule antériorité. L’article L. 112-16 CCH était scélérat, disait-on jadis. Et bien cette scélératesse survit à un régime constitutionnel sous perfusion environnementale.

Ensuite, et ce n’est pas le moindre, le Conseil constitutionnel dessine les contours pratiques de la Charte de l’environnement. Nombreux furent ceux qui considéraient ce texte comme un gadget, au mieux futile, au pire dangereux. Ils n’avaient pas entièrement tort.

Si l’on suit bien la décision du Conseil, en effet, le respect de l’environnement s’impose à tous pourvu que législateur n’y trouve à redire — articles 1 et 2 —, ou à condition qu’il dise quelque chose — articles 3 et 4. Certes, le Conseil constitutionnel impose une obligation de vigilance environnementale qui peut donner lieu à une action en responsabilité. Mais cette obligation laisse au législateur une large marge d’intervention qui la rend peu contraignante¹⁵. L’avenir peut me détromper, mais je doute qu’un papillon sorte un jour de cette chrysalide constitutionnelle.

Un clin d’œil, pour conclure à l’ancien Président Jacques Chirac.

Il dirigeait, en 1976, le Gouvernement qui connut la discussion sur l’article L. 112-16¹⁶. En 2003, il Présidait la République qui en étendit la portée aux activités aéronautiques. En 2004, Il portait la réforme constitutionnelle de la Charte de l’environnement.

Il eût été savoureux qu’il dût se prononcer, ès qualité de membre du Conseil constitutionnel, sur le conflit de ses deux rejetons. Caïn, encore une fois, l’emportant sur Abel. Mais le destin ne l’entendait pas ainsi. Un autre passé, plus urbain, l’en empêche.

1. Il a trouvé accueil dans le code de la construction et de l’habitation par la loi d’orientation agricole du 4 juillet 1980.
2. C’est ainsi que l’on ne peut exiger un silence permanent de son voisinage dans un immeuble d’habitation collective.
3. Elle n’est d’ailleurs pas la seule en droit positif français. La responsabilité de l’employeur pour les accidents du travail, des vendeurs et fabricants pour les produits défectueux ou celle des accidents de la circulation n’exigent pas qu’une faute soit caractérisée.
4. Magnétique, pourquoi pas ?
5. Riom 7 septembre 1995 : « Attendu que la poule est un animal anodin et stupide, au point que nul n’est encore parvenu à le dresser, pas même un cirque chinois; que son voisinage comporte beaucoup de silence, quelques tendres gloussements et des caquètements qui vont du joyeux (ponte d’un œuf) au serein (dégustation d’un ver de terre) en passant par l’affolé (vue d’un renard); que ce paisible voisinage n’a jamais incommodé que ceux qui, pour d’autres motifs, nourrissent du courroux à l’égard des propriétaires de ces gallinacés; que la cour ne jugera pas que le bateau importune le marin, la farine le boulanger, le violon le chef d’orchestre, et la poule un habitant du lieu-dit La Rochette, village de Salledes (402 âmes) dans le département du Puy-de-Dôme. » Arrêt cependant cassé par Civ. 2e 18 juin 1997 en raison de la généralité de la motivation, trop éloignée des faits de l’espèce.
6. Pour peu qu’elles ne fussent point trop fréquentes.
7. Civ. 1e, 20 février 1968 : « L’antériorité de la construction d’une usine par rapport à celle d’une maison d’habitation mitoyenne ne crée aucune servitude au détriment du fonds voisin ». En clair, l’antériorité d’une activité n’oblige pas le voisinage à en subir les nuisances.
8. Sur le bruit, les rejets de déchets, etc.
9. Celles qui entraînent une diminution de la valeur du fonds, par exemple, ne sont pas couvertes par l’immunité.
10. Sur le fondement de l’article 8.1 de la Convention sur le respect de la vie privée et familiale.
11. Ouf, à un an près, cette nouvelle exonération rencontrait la proclamation constitutionnelle.
12. Comme cimetière des gloires défuntes
13. Elle résulte, selon le Conseil, de l’article 2 de la Charte : « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement. »
14. Pour peu qu’il ne la prive pas totalement d’effet.
15. Il aurait pu, en exaltant l’article premier, créer une source autonome de responsabilité autrement plus efficace — à la façon du droit au respect de la vie privée.
16. Gageons que ses bonnes relations avec le monde agricole n’en firent pas un adversaire du texte.

On aurait pu croire que la question prioritaire de constitutionnalité allait précipiter le Conseil constitutionnel dans une gloire lumineuse. Enrôlé pour la cause des droits fondamentaux, on l’imaginait gagné par la dignité marmoréenne d’une sagesse tutélaire, renvoyant la Cour européenne des droits de l’homme à des fonctions ancillaires.

Foin. Refusant de se faire le héraut des droits, il en mégote la protection et se contente d’administrer des réponses paresseuses comme les grognements d’un vieux chat assoupi.

En témoigne la décision rendue ce vendredi 28 janvier sur la question de la constitutionnalité de l’interdiction du mariage des couples de même sexe.

Deux femmes souhaitaient s’unir par les liens du mariage. Ce qui leur fut refusé par les autorités. Elles portèrent ce refus en justice, et, par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité, la question vint au Conseil constitutionnel. Celui-ci devait statuer sur plusieurs griefs soulevés par les requérantes et par une association de soutien aux couples homosexuels. Voyons-les.

Et à tout seigneur, tout honneur, le problème de l’égalité et l’argument tiré de la discrimination. La question n’était pas posée par les requérantes, mais par l’association. Il faut dire que le Conseil constitutionnel tient en réserve une esquive des plus efficaces. Mais sans doute l’association entendait-elle surtout faire valoir la défense de sa cause.

Fort traditionnellement, donc, le Conseil statue ainsi :

[L]‘article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège,soit qu’elle punisse » ; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établi.

Autrement dit, le législateur peut établir des discriminations, pourvu qu’il en justifie pour des raisons d’intérêt général. Et de fait, le Conseil, lorsqu’il se trouve confronté à la question, n’hésite pas à conclure que le législateur a seul le pouvoir d’apprécier ladite raison d’intérêt général. En sorte que la réponse peut se résumer ainsi : Le législateur a établi une discrimination fondée sur des raisons dont il est le seul à pouvoir juger.

Dans sa décision du jour, il ne dérogea pas à son habitude . Et ce n’est pas encore aujourd’hui que l’on pourra crier au gouvernement des juges.

[E]n maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; [...] il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation.

Prévoyantes — et sans doute bien inspirées par leur conseil, les requérantes se sont avisées de placer le problème sur le terrain de la liberté individuelle. Voici les questions transmises aux Conseil par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 novembre 2010.

1) « Les articles 144 et 75, dernier alinéa, du code civil sont-ils contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 en ce qu’ils limitent la liberté individuelle d’un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ? »

2) « Les articles 144 et 75 du code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l’article 66 de la Constitution de 1958 en ce qu’ils interdisent au juge judiciaire d’autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ? »

L’article 75 du Code civil intéresse la cérémonie du mariage. Il enjoint le maire de lire aux époux les articles 212, 213, 214, 215 et 371-1 du Code. Ce qui est une bonne chose. On ne s’épouse pas pour le meilleur ou le pire, mais pour se devoir respect, fidélité, secours, assistance, pour vivre et coucher ensemble, et pour contribuer à l’éducation des enfants. De plus il n’est jamais inutile d’entendre quelques mots du Code civil.

Ce qui, dans l’article 75 du Code pose problème, c’est le dernier alinéa :

[Le maire] recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme.

Une interprétation restrictive¹ de la Cour de cassation veut que ce texte exige la différence de sexe entre les parties à l’union. Mais, si tel est le cas, il s’agit d’une limite à la liberté de contracter mariage et à la protection de cette liberté par le juge judiciaire — j’y reviendrai.

L’article 144 concerne les conditions nécessaires au mariage :

L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus.

Quoique, une fois encore, la lettre du texte ne l’impose pas — l’article vise des qualités individuelles — l’interprétation classique veut que ce texte exige la différence des sexes pour convoler.

Or, cette exigence constitue, pour les requérantes, une atteinte à leur liberté individuelle.

En quoi ?

Eh bien l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen dispose que :

La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi.

La liberté de se marier — liberté matrimoniale — n’a pas été expressément prévue par la Constitution. Cependant, le juge constitutionnel veut pouvoir la déduire des articles 2 et 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen². Et elle se nourrit également du dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, qui prévoit que « la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement« . La liberté matrimoniale, donc, une liberté individuelle.

Or, poser que la liberté de se marier relève de la liberté individuelle entraîne plusieurs conséquences.

Les individus, notamment, disposent de la liberté de choix de leur conjoint sans que celui-ci puisse leur être imposé — le mariage forcé est prohibé — ou qu’il puisse être restreint : on imagine difficilement, par exemple, que la loi puisse interdire de se marier avec une personne de couleur — tout du moins sous l’empire de la loi républicaine³ Aussi bien, estiment les requérants, on ne voit pas pourquoi on viendrait interdire à l’individu de convoler, selon son désir, avec un homme ou une femme.

On objectera volontiers que la loi fixe tout de même quelques limites, comme, par exemple, l’âge. Il s’agit, c’est certain, d’une limite apportée à la liberté individuelle. Celle-ci, cependant, résulte du double critère de la capacité civile et sexuelle. Double critère qui n’est pas applicable à l’hypothèse d’un couple de même sexe.

Mais le Conseil se contente de renvoyer à la compétence du législateur, effleurant à peine la question des exigences constitutionnelles.

[L]a liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l’article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l’exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel.

On a coutume de louer la rapidité presque mutique de la Cour de cassation. Le Conseil constitutionnel se révèle ici un valeureux concurrent.

On doit conclure, donc, que le fait de limiter le choix de l’époux à une personne de sexe différent ne constitue pas une atteinte aux exigences constitutionnelles. Ce qui supposait, comme l’indique le commentaire aux cahiers, de traiter les questions de l’égalité et du droit à mener une vie familiale normale.

On a vu que le Conseil se lavait les mains des discriminations opérées entre couples de même sexe et de sexe différent et entre personnes homosexuelles et hétérosexuelles⁴. Il n’est guère plus disert avec le droit de mener une vie familiale normale.

[L]e dernier alinéa de l’article 75 et l’article 144 du code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l’article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe.

Il faut dire que ce droit ne se conçoit guère, dans la jurisprudence du Conseil, que comme une liberté négative : il ne s’agit pas que l’État entrave la vie familiale, par exemple, en portant atteinte à la possibilité de nouer ou d’entretenir des liens de famille. Mais cette protection ne s’étend pas à la constitution de liens juridiques. Autrement dit, dès lors que les couples de même sexe peuvent entretenir une vie commune sans ingérence de l’État, ils sont suffisamment protégés au regard de la Constitution. Le PACS suffit bien à leur assurer les garanties auxquelles ils pourraient prétendre. Et peu importe, à cet égard, qu’ils ne puissent établir conjointement des liens de filiation, dès lors que le parent d’un enfant mineur peut associer son partenaire à l’éducation de ce dernier.

Ce n’est pas tant que le raisonnement scintille d’hypocrisie, mais plutôt qu’il représente une conception très restrictive des droits et libertés constitutionnelles.

On doit observer d’ailleurs, de façon générale que le Conseil s’y entend pour donner aux droits fondamentaux une portée des plus médiocre. C’est à n’en pas douter dans le souci de ne pas souffrir l’accusation d’empiéter sur les compétences du législateur, mais au prix d’une conception singulièrement rétrécie des droits fondamentaux. Et s’il pleut des droits de l’homme sur le sol de France, c’est en bruine légère plus qu’en averse.

Un argument original, enfin, accompagnait le grief tiré de l’atteinte à la liberté du mariage : celui de l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle.

L’article 66 de la Constitution, en effet, confie à l’autorité judiciaire le soin de garantir la liberté individuelle. Or, soutenaient les requérantes, la liberté du mariage, qui relève de la liberté individuelle, n’est pas garantie par un recours devant le juge judiciaire.

Habile manœuvre. Mais elle se heurte à la jurisprudence du Conseil, qui s’emploie depuis quelques années à réduire les droits comme les tribus indiennes réduisaient les têtes⁵. C’est qu’en effet, le Conseil constitutionnel, dans une interprétation restrictive qui frôle l’ignorance du texte, réduit la « liberté individuelle » à la seule privation de liberté d’aller et venir. Toute autre liberté se range au rayon des « libertés personnelles » et se trouve ainsi dépourvue de la protection de l’article 66. Aussi bien, la liberté du mariage, liberté personnelle, n’exige-t-elle pas d’être gardée par le juge judiciaire.

Que conclure, donc sur cette décision ?

Elle était prévisible.

Non pas en raison de la faiblesse des arguments soulevés, mais de l’esprit du Conseil constitutionnel. Un esprit qui se dégage de sa jurisprudence. Le Conseil ne se conçoit pas comme le gardien des libertés constitutionnelles contre la loi, mais comme le gardien de la loi contre les droits et libertés fondamentales. Une œuvre sans gloire ni hauteur, politique et terne. A la mesure, peut-on penser, de son recrutement majoritaire.

Ce n’est pas tant, d’ailleurs que le Conseil se refuse à étendre le mariage aux couples de même sexe. Après tout, on peut faire valoir des arguments en ce sens. Mais c’est plutôt que sa motivation maigre et désinvolte semble traduire tout à la fois un désintérêt et une forme de mépris pour la complexité des questions qui lui sont soumises. Voici du droit d’adjudant chef, qui ne se donne même pas la peine des formes, et procède par aphorismes plus que par raisonnement.

Voyez à l’inverse, combien la Cour européenne des droits de l’homme s’efforce de faire valoir et respecter les arguments des parties qu’elle juge. En sorte qu’elle suscite elle-même, et à juste titre, le respect. Face à elle, le Conseil constitutionnel a des allures de barbon autoritaire et sourd.

La question prioritaire de constitutionnalité est assurément une bonne chose. Mais son effet le plus significatif, à mon sens, est de jeter la lumière sur une institution qui gagnerait à être rafraîchie.

1. On pourrait admettre que les parties se prennent pour « mari et mari » ou « femme et femme« , étant donné que le texte ne vise pas une déclaration commune mais deux déclarations successives.
2. Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993.
3. En quoi je ne me range pas à l’opinion de l’ami Eolas. La prohibition du mariage entre personnes de même sexe est bel et bien discriminatoire. Et il conviendrait que le Conseil constitutionnel exige du législateur une justification un peu plus solide.
4. Ce sont deux perspectives distinctes que le Conseil fait mine d’ignorer. Se placer sur le terrain de la liberté personnelle consiste à demander au législateur de justifier sur quel fondement on limite la liberté de choix du conjoint au regard d’un critère pourtant expressément prohibé par la Constitution : le sexe. Comme on l’indique plus haut, on ne voit pas, avec la jurisprudence du Conseil, ce qui interdirait au législateur d’interdire les mariages entre personnes de couleur différente.
5. N’allez pas en déduire que le Conseil tient les droits fondamentaux pour des ennemis. Mais ils semblent bien l’incommoder.

Dans un billet ému, Philippe Bilger s’indigne de la complaisance avec laquelle le Conseil constitutionnel a passé outre les irrégularités des comptes de campagne d’Édouard Balladur et Jacques Chirac en 1995. La haute instance a en effet torturé les calculs effectués par les rapporteurs de façon à les faire correspondre aux exigences légales. Une manœuvre inspirée par son président d’alors : Roland Dumas.

On doit cette information singulière à un article (€) de Raphaëlle Bacqué et de la très chère Pascale Robert-Diard publié dans Le Monde daté du 26 novembre 2010.

La justification invoquée par Roland Dumas est désarmante :

[S]i on annule les comptes de l’ancien premier ministre, il faudra aussi annuler ceux du président élu. Il observe que les dépassements chez celui-ci sont  » beaucoup plus sérieux « .  » Peut-on prendre le risque d’annuler l’élection présidentielle et de s’opposer, nous, Conseil constitutionnel, à des millions d’électeurs et ainsi remettre en cause la démocratie ? « , fait-il valoir.

Au delà de la pauvreté de l’argument, sur laquelle on reviendra, je confesse un doute.

C’est que, figurez-vous, le refus de valider les comptes de campagne d’un candidat aux élections présidentielles, fut-il élu, n’a pas pour effet d’invalider son élection.

— Comment cela ?

Eh bien, les règles relatives au financement de la campagne électorale pour la présidence de la République sont prévues par l’article 3, II et III) de la loi n°62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel. Le texte en vigueur en 1995 prévoyait que le Conseil constitutionnel était compétent pour connaître de la régularité des comptes de campagne. Et, en cas de rejet, voici la sanction qui devait s’appliquer :

Le remboursement forfaitaire prévu à l’alinéa précédent n’est pas effectué aux candidats qui ne se sont pas conformés aux prescriptions des deuxième et troisième alinéas du paragraphe II ci-dessus ou à ceux dont le compte de campagne a été rejeté.

Nulle autre disposition n’autorise ou n’impose au Conseil constitutionnel d’annuler l’élection sur le fondement de l’irrégularité des comptes de campagne. Ajoutons même que l’article 3, II, qui se réfère expressément à de nombreuses dispositions du code électoral a soigneusement évité de viser l’article L.O. 136-1 dudit code, applicable au cas des députés¹ :

La commission instituée par l’article L. 52-14 saisit le Conseil constitutionnel du cas de tout candidat susceptible de se voir opposer les dispositions du deuxième alinéa de l’article L.O. 128. Le Conseil constitutionnel constate, le cas échéant, l’inéligibilité et, s’il s’agit du candidat proclamé élu, il le déclare, par la même décision, démissionnaire d’office.

Deuxième alinéa de l’article L.O. 128 qui prévoit les infractions relatives aux comptes de campagne.

Est également inéligible pendant un an celui qui n’a pas déposé son compte de campagne dans les conditions et le délai prescrits par l’article L. 52-12 et celui dont le compte de campagne a été rejeté à bon droit. Peut également être déclaré inéligible, pour la même durée, celui qui a dépassé le plafond des dépenses électorales tel qu’il résulte de l’article L. 52-11.

Bref, ce qui vaut pour les députés ne vaut pas pour le Président de la République. Et le seul risque pour ce dernier est de ne pas obtenir le remboursement des dépenses engagées illégalement.

Il convient d’ailleurs de noter qu’au pays de la démocratie irréprochable, ce même système demeure² . Avec cette différence que le contrôle des comptes de campagne est désormais confié à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques. Je me suis d’ailleurs laissé dire que cette dernière n’a pas été en 2007 moins complaisante que le Conseil de 1995 à l’endroit des principaux candidats.

Vous concevez donc ma curiosité. Il y a de quoi s’étonner que les membres du Conseil constitutionnel — et son personnel qualifié — aient retenu l’argument prêté à Roland Dumas³ ; car cet argument est dépourvu de fondement en droit.

Ce nonobstant, l’idée même est choquante. Et l’on s’étonne encore qu’elle n’émeuve guère que Philippe Bilger.

Le suffrage universel ne constitue en aucun cas un brevet de légalité. En particulier lorsque les irrégularités ont visé à le surprendre. Car la réglementation du financement des campagnes électorales a pour fin de garantir une certaine équité parmi les candidats. Accepter — au nom du suffrage universel — que cette équité soit bafouée, c’est admettre qu’il est légitime de tromper autrui pourvu que ça marche.

Que les politiques s’emparent d’un tel argument afflige. Qu’une autorité chargée de dire le droit s’y range est proprement révoltant. Le rôle du juge n’est pas de transiger avec l’application de la règle. Ce faisant, il se déshonore et avec lui l’ensemble du système dont il est le garant.

Invoquer pour ce faire la démocratie n’est pas seulement une injure à l’intelligence et la morale, c’est aussi une façon de salir la démocratie elle-même.

1. Et par renvoi, à celui des sénateurs.
2. Il a même été assoupli, dans la mesure où les irrégularités les moins graves n’entraînent plus le rejet nécessaire des comptes de campagne. Une solution dictée par la pratique plus que par la logique. Les certificateurs se fatiguent de fermer les yeux sur les violations de la loi qu’ils sont supposés sanctionner.
3. A moins que ce dernier ne l’ait puisé dans une mémoire flatteuse.

Je travaillais tranquillement à tancer la noble institution sur la qualité — médiocre — de sa décision rendue ce mercredi 6 octobre en matière d’adoption quand j’apprends la nouvelle : le Conseil constitutionnel valide la loi sur l’interdiction de couvrir son visage dans l’espace public.

Surprise — divine, pour certains, qui se piquent de référence. Mais la surprise ne tient pas tant à la décision elle-même qu’aux motifs qui l’accompagnent. Je dirais bien qu’il s’agit d’une parodie de raisonnement, s’il n’était, dans les parodies, quelque substance pour favoriser l’impression d’une imitation. Rien de tel dans la décision n° 2010-613 DC du 07 octobre 2010.

La loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public a donc été déférée au Conseil par les Présidents des deux chambres, sans que ceux-ci s’avisent de formuler un quelconque grief. Entendez par là qu’ils n’ont aucun reproche à faire au texte. Admirez à cet égard la lettre de transmission :

En application du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, j’ai l’honneur de soumettre au Conseil constitutionnel la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, en vue de l’examen de sa conformité à la Constitution.

Toute la Constitution ? Diantre, c’est que c’est vaste, la Constitution.

On imagine donc que le Conseil, instruit de l’intensité du débat public — débat public qui a pu justifier sa saisine même —, va procéder de la façon la plus scrupuleuse et passer le texte au plus fin tamis d’éventuels griefs constitutionnels.

Eh bien, non. C’est une promenade en catimini ; un blanc sec avalé au comptoir ; « cinq minutes douche comprise », pour rendre hommage à l’un des signataires de la décision.

Voici les arguments du Conseil, in extenso.

4. Considérant que les articles 1er et 2 de la loi déférée ont pour objet de répondre à l’apparition de pratiques, jusqu’alors exceptionnelles, consistant à dissimuler son visage dans l’espace public ; que le législateur a estimé que de telles pratiques peuvent constituer un danger pour la sécurité publique et méconnaissent les exigences minimales de la vie en société ; qu’il a également estimé que les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ; qu’en adoptant les dispositions déférées, le législateur a ainsi complété et généralisé des règles jusque là réservées à des situations ponctuelles à des fins de protection de l’ordre public ;

5. Considérant qu’eu égard aux objectifs qu’il s’est assignés et compte tenu de la nature de la peine instituée en cas de méconnaissance de la règle fixée par lui, le législateur a adopté des dispositions qui assurent, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’est pas manifestement disproportionnée ; que, toutefois, l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne saurait, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ouverts au public ; que, sous cette réserve, les articles 1er à 3 de la loi déférée ne sont pas contraires à la Constitution ;

Revoyons au ralenti, si vous le voulez bien, cette injure à la rigueur du droit.

Le Conseil recherche dans un premier temps quels étaient les objectifs poursuivis par le législateur et en découvre deux :

[D]e telles pratiques peuvent constituer un danger pour la sécurité publique et méconnaissent les exigences minimales de la vie en société.

[L]es femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité.

Autrement dit, le législateur poursuit la défense de l’ordre public d’une part, et la liberté et l’égalité, d’autre part. Nobles aspirations. Et surtout, constitutionnelles aspirations.

Seulement, le raisonnement s’achève là.

Le Conseil ne vérifie en aucune façon que la dissimulation du visage constitue bel et bien un danger pour la sécurité publique susceptible de justifier une interdiction générale. Il ne vérifie pas davantage que la non dissimulation du visage constitue une exigence minimale de la vie en société. Il ne démontre pas plus en quoi la dissimulation du visage place en elle-même — puisqu’elle est volontaire ou involontaire — la personne dans une situation d’infériorité. Non plus que le fait de se placer en situation d’exclusion et d’infériorité serait en soi manifestement incompatible avec la liberté et l’égalité¹

Ce n’est pas tant, d’ailleurs, que le Conseil constitutionnel ne puisse parvenir à fonder l’analyse du Gouvernement législateur à laquelle il se réfère, mais c’est qu’il ne procède à aucun examen et se garde même d’y tremper le doigt.

Je conçois que le juge constitutionnel doive se garder d’empiéter sur les prérogatives du législateur et s’interdise de juger de l’opportunité d’une mesure. Mais il doit au moins s’assurer que les motifs avancés sont cohérents avec la mesure envisagée. C’est une question de méthode.

Parce qu’à ce compte là, il suffit désormais au législateur d’invoquer la sécurité et l’ordre public, ainsi que la liberté et l’égalité de la femme pour justifier toute mesure sans que le Conseil puisse y trouver à redire. A cet égard, je suggère, en guise de test à mes bons lecteurs de remplacer « la dissimulation du visage dans l’espace public » par « le port du parapluie par beau temps ». Voyez ce qu’il en est :

Considérant que les articles 1er et 2 de la loi déférée ont pour objet de répondre à l’apparition de pratiques, jusqu’alors exceptionnelles, consistant à porter un parapluie par beau temps ; que le législateur a estimé que de telles pratiques peuvent constituer un danger pour la sécurité publique et méconnaissent les exigences minimales de la vie en société ; qu’il a également estimé que les femmes portant parapluie par beau temps, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ; qu’en adoptant les dispositions déférées, le législateur a ainsi complété et généralisé des règles jusque là réservées à des situations ponctuelles à des fins de protection de l’ordre public ;

C’est ridicule ?

Eh bien ce n’est pas moins justifié que l’interdiction de dissimulation du visage.

On notera au passage, et ceci est grave, que le Conseil valide sans sourciller le fait d’établir une règle générale — l’interdiction pour tous de dissimuler son visage de quelque façon que ce soit — pour répondre à une pratique spécifique — le port du voile intégral par des femmes.

Autrement dit, il admet que les motifs véritables mais exclusifs du législateur soient de lutter contre le port de la burqa — ce qui n’est pas rien. Mais il accepte, d’une part, que l’interdiction s’étende à toute personne et toute technique de dissimulation, et d’autre part, que la protection de la liberté et de l’égalité des femmes se limite à l’espace public. C’est tout à la fois interdire trop largement et insuffisamment. Trop interdire, parce que l’interdiction excède de beaucoup le port du voile par les femmes. Interdire insuffisamment, car la protection de la liberté et de l’égalité des femmes ne saurait s’arrêter au seuil de leur domicile². Comme disent les américains en matière de discrimination, la mesure n’est pas « narrowly taylored »³.

De deux choses l’une, donc : soit les motifs du législateurs sont conformes au droit, auquel cas, une interdiction aussi générale est disproportionnée parce qu’elle embrasse trop largement et au delà de son objet ; soit les motifs du législateurs sont insuffisants et ils ne peuvent justifier l’interdiction. Comme mes bons lecteurs le savent sans doute, j’ai pour habitude de peser mes mots. Mais le fait de viser spécifiquement le port du voile intégral pour justifier une pratique générale est une profonde erreur d’analyse qui jette un doute sur la compétence juridique du Conseil.

Pas davantage, au demeurant, le Conseil ne s’interroge-t-il sur le fait qu’une infraction pénale se donne pour objectif de préserver la liberté de celui à qui on l’inflige. C’était au moins une question qui eut mérité d’être creusée.

En revanche, il a assorti sa validation d’une réserve relative aux lieux de culte. En effet, estime-t-il, « l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne saurait, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ouverts au public« .

On hausse un sourcil.

Est-ce à dire que la sauvegarde de la liberté et de l’égalité de la femme le cède devant l’exercice de leur liberté religieuse ?

Mais alors, le Conseil ne saurait ignorer que la protection de l’exercice de la liberté religieuse n’est pas circonscrit au lieu du culte et qu’il est loisible à chacun de manifester sa religion dans l’espace public. En quoi, donc, le motif d’ordre public qui vaut dans l’espace public s’estompe-t-il à l’entrée du lieu de culte. Rien, en droit⁴, ne justifie cette réserve. Et réciproquement.

Le mutisme du Conseil aurait pu passer pour une forme de dignité. C’est qu’il est de coutume, en France, que les hautes juridictions procèdent par motivations énigmatiques, laissant aux clercs le soin d’interpréter la parole magistrale. Mais la lecture du commentaire aux cahiers⁵ ne manque pas de surprendre. Loin d’apporter des éléments d’explication, il se limite à une pauvre paraphrase de la décision⁶. Ce qui peut témoigner, au choix, d’une forme d’incompréhension ou d’indifférence.

Que penser d’une telle décision ?

Elle n’épuise pas la question, il faut le rappeler. Si les juridictions nationales devaient connaître de la question, elles ne manqueraient pas de confronter la loi à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle est bien plus attentive que le Conseil à la substance des intérêts soulevés par les autorités publiques pour porter atteintes aux libertés fondamentales.

Le problème, donc, tient davantage à l’institution du Conseil constitutionnel.

Conclure à sa nonchalance n’est guère satisfaisant. Mais le plus inquiétant est que l’œuvre du jour suit une autre décision également empreinte de fragilités douteuses⁷. Jusques ici, j’avais pu être en désaccord avec le Conseil constitutionnel, mais au moins trouvais-je des arguments à discuter et contredire. La présente décision est une vacuité démissionnaire.

Je me refuse à croire que la composition — plus politique que juridique — du Conseil suffise à expliquer cette incartade. Mais je le conjure de se ressaisir, car une telle motivation n’est pas digne d’une Cour suprême nationale.




NB : Mon ami Authueil estime que la décision n’est qu’une façon, pour le Conseil, de ne pas insulter l’avenir, et de laisser la possibilité ultérieure d’une Question prioritaire de constitutionnalité.

Je disconviens. Après la décision qui déclare expressément l’article 1er — objet de toutes les interrogations — conforme à la Constitution, il est désormais nécessaire de qualifier un « changement de circonstances » pour que la question puisse être soumise à nouveau au Conseil. Autant dire que le Conseil laisse à l’avenir une voie large comme le chas d’une aiguille. On a déjà fait plus efficace pour ne pas l’insulter.

Plus profondément, si le Conseil considère qu’il doit différer le traitement d’une question constitutionnelle des plus éminentes — tout en la laissant régler par les juridictions judiciaires sur le fondement de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales — en raison de son impact politique et médiatique, ce n’est pas subtil, c’est affligeant. Autant avouer que nous n’avons pas de juridiction constitutionnelle, et cesser de chicaner la Cour de cassation pour étendre le domaine de son contrôle.

Bref, si mon ami Authueil avait raison, le jugement que l’on doit porter sur le Conseil est plus sévère encore, puisqu’il ajouterait le déshonneur à l’incompétence.






A lire, le billet pas moins critique, du camarade Gilles Devers dans les actualités du droit.

1. Que penser de certains ordres monastiques, dont on se plaît à célébrer la noblesse du sacrifice ?
2. Autant dire que la protection des femmes contre les violences conjugales est assurée par la prohibition des violences dans l’espace public.
3. Strictement ajustée.
4. Les cahiers font valoir l’argument du Conseil d’État selon lequel « le public qui pénètre dans les lieux de culte ne peut exiger des fidèles qu’ils se plient à une mesure conçue comme une garantie de cohésion sociale dans l’espace public. Une telle interdiction serait d’ailleurs délicate, sinon impossible, à faire respecter, sauf à troubler plus gravement encore l’ordre public. » On vérifie ainsi que la mesure de l’ordre public, en l’occurrence, n’est pas tant la sécurité publique que les exigences du public. Ce qui est une façon tortueuse de considérer que la mesure de l’exercice des droits fondamentaux réside dans leur acceptation par autrui. Une erreur grave sur le plan du droit et nauséabonde d’un point de vue politique.
5. Les cahiers sont une publication officielle qui fait office d’explication de la décision, anonyme mais reconnue pour être l’expression de la pensée du Conseil.
6. Pour illustration, je vous livre l’intégralité du commentaire du quatrième et décisif considérant : « Le Conseil constitutionnel a ensuite recherché quelle était l’intention du législateur. Il a alors constaté qu’en adoptant les articles 1er et 2 de la loi, le législateur avait voulu répondre à l’apparition de pratiques, jusqu’alors exceptionnelles, consistant à dissimuler son visage dans l’espace public. De telles pratiques, selon le législateur, sont susceptibles de constituer dans certaines circonstances un danger pour la sécurité publique et méconnaissent les exigences minimales de la vie en société. Toujours selon le législateur, de telles pratiques placent les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité. Le législateur a ainsi complété et généralisé les règles interdisant de dissimuler son visage qui ont été mentionnées ci-dessus et qui étaient jusque là réservées à des situations ponctuelles à des fins de protection de l’ordre public. » Édifiant, non ?
7. Commentaire à paraître, mais c’est tout de même d’une autre semoule.

De quoi s’agit-il ?

Le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois à la Constitution depuis 1958. C’est à dire qu’il peut censurer un texte voté par le Parlement, si celui-ci ne respecte pas les dispositions du texte suprême.

Mais, jusqu’à la réforme de juin 2008, ce dernier ne pouvait être saisi que par le Président de la République, le Premier ministre, les Présidents des deux assemblées et — depuis 1974 — par soixante parlementaires. Autrement dit, le justiciable ne pouvait soumettre une loi à l’examen constitutionnel de sa propre initiative. De là quelques épisodes fort peu glorieux où majorité et opposition convenaient de ne pas saisir le Conseil sur un texte constitutionnellement douteux¹.

De surcroît, les juridictions judiciaires et administratives n’estimaient pas pouvoir juger de la constitutionnalité d’une loi, car ce contrôle était du monopole du Conseil constitutionnel. Si bien qu’un citoyen ne pouvait se invoquer contre une loi² la Déclaration des droits qui prétend le protéger. Un comble.

Fort heureusement, les juridictions nationales vérifient depuis 1974 — et 1989 pour le Conseil d’État — la conformité des lois nationales aux conventions et accords internationaux. C’est ce qu’on a appelé le contrôle de conventionalité, parce qu’il consiste à confronter une loi nationale à une convention internationale.

Il en va ainsi notamment de la Convention européenne de sauvegarde des droits et libertés fondamentales ; mais également le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, de la Convention internationale des droits de l’enfant, ou des conventions de l’Organisation internationale du travail. De sorte qu’une bonne part des droits et libertés prévus dans la Constitution sont aujourd’hui garantis par des instruments internationaux mis en œuvres par les juridictions nationales.

Une situation paradoxale, si l’on y songe. Les droits et libertés fondamentaux des justiciables français ne sont pas assurés par la Constitution, mais par des textes internationaux auxquels la France accepte de se soumettre.

D’où une modification de la Constitution prévue par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. L’article 61-1 du texte suprême dispose désormais ainsi :

Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

En clair, le justiciable sera admis à poser une question de constitutionnalité lors d’une instance à laquelle il est partie. Cette question sera transmise au Conseil constitutionnel qui se prononcera dessus. A la suite de quoi, la juridiction initialement saisie rendra sa décision suivant l’analyse retenue par le Conseil.

Ce texte sera applicable lorsque la loi organique d’application sera entrée en vigueur. Un projet en ce sens a été déposé sur le bureau de l’assemblée nationale, et sera discuté en commission dès la session extraordinaire de septembre.

C’est cette occasion que saisit Jean-Jacques Urvoas pour s’interroger sur la réforme.

C’est que, soutient-il, l’intérêt du contrôle de constitutionnalité « se perd dans une concurrence improbable avec le contrôle de conventionalité« .

Et d’ajouter que cette concurrence se double d’une dissociation : le contrôle de constitutionnalité appartient exclusivement au Conseil constitutionnel, alors que le contrôle de conventionalité relève des juridictions ordinaires — y compris le juge de proximité.

Je ne suis pas l’ennemi des objections techniques³. Elles peuvent constituer un obstacle considérable à la mise en œuvre des principes les plus nobles. Pour autant, je ne partage que partiellement l’analyse du député du Finistère.

C’est d’abord une question symbolique.

Un état de droit dans lequel le justiciable ne peut en appeler à la déclaration des droits de l’homme écarter une loi qui lui serait contraire mérite difficilement la dignité de « Patrie des droits de l’homme« .

C’est ensuite une question technique.

La question de constitutionnalité ne vise que les « droits et libertés que la Constitution garantit » ; ce qui exclut la référence aux autres dispositions constitutionnelles. Mais ces droits et libertés en sont pas tout entiers contenus dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, largement garantis par des textes internationaux. Ils figurent également dans le Préambule de la Constitution de 1946 — ce sont les droits dits « sociaux » — et dans la Charte sur l’environnement de 2004.

Aussi bien sera-t-il possible d’invoquer l’article 1er de ladite Charte :

Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

Ce qui laisse présager quelques contentieux intéressants.

Par exemple, une confrontation à l’article L. 112-16 du code de la construction et de l’habitation issu d’une loi très critiquée du 4 juillet 1980 :

Les dommages causés aux occupants d’un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n’entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l’acte authentique constatant l’aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l’existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s’exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu’elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions.

En clair, on ne peut invoquer les nuisances de voisinage causées par une activité industrielle ou agricole lorsque ces activités précédaient l’acquisition d’un immeuble. C’était le principe, dit de la préoccupation, qui conduit à une immunité des pollueurs.

Il se pourrait que ce dispositif puisse être demain confronté au « droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé« . Solution impossible aujourd’hui, dès lors que la Charte de l’environnement était postérieure à la loi de 1980.

Voyons encore l’article 7 de la même charte :

Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement.

Ceci devrait ouvrir des actions aux associations et militants de la cause écologiste contre une réglementation qu’ils estiment trop restrictive. Un joli contentieux à prévoir.

Ces textes, à ma connaissance, ne sont pas doublés de dispositions internationales qui peuvent être invoquées par les justiciables.

Je conviens volontiers, il est vrai, que la dissociation du contrôle de constitutionnalité et de conventionalité n’est guère satisfaisant. J’admets encore que le projet de loi organique présente des aspects délicats⁴. Mais j’estime que nonobstant toutes ces réserves, la réforme n’en demeure pas moins utile en pratique, et nécessaire sur le principe.

1. Et notamment la loi n°2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, votée sur projet du gouvernement de Lionel Jospin en décembre 2001.
2. Il le pouvait contre un règlement.
3. Notamment lorsqu’elles sont avancées par un Universitaire : Jean-Jacques Urvoas a été maître de conférence en droit public.
4. C’est ainsi que le texte exige que la loi « n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances« . Or, il se trouve que la pratique du Conseil constitutionnel est de se prononcer sur certaines dispositions seulement. Or, il se peut que d’autres parties du texte ne soient pas constitutionnelles. Quelle sera leur sort, dès lors que le Conseil dispose du pouvoir de relever d’office un motif d’inconstitutionnalité et qu’il s’en abstient ?

Une première lecture, inattentive, laisserait conclure que le gouvernement a renoncé à l’idée d’une répression massive et aveugle. Il n’en est rien.

Commençons par l’article 3 du projet. Il prévoit, dans un nouvel article 335-7 du CPI, la suspension de l’accès Internet à titre de peine complémentaire.

Lorsque l’infraction est commise au moyen d’un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, les personnes coupables des infractions prévues aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 peuvent en outre être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne ou de communication électronique pour une durée maximale d’un an, assortie de l’interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur.

La peine complémentaire est une peine spécialement prévue pour une infraction, qui complète une peine principale. Autrement dit, elle a vocation à s’ajouter à une peine d’emprisonnement ou d’amende. C’est l’article 131-10 du Code pénal :

Lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs peines complémentaires qui, frappant les personnes physiques, emportent interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d’un droit, injonction de soins ou obligation de faire, immobilisation ou confiscation d’un objet, confiscation d’un animal, fermeture d’un établissement ou affichage de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

En l’occurrence, le futur article 335-7 du CPI offre au juge la possibilité¹ de prononcer la suspension de l’accès internet en plus d’une peine d’amende, par exemple.

Il est toutefois possible que le juge se contente de prononcer la peine complémentaire seule, pour peu que cette dernière entre dans les prévisions de l’article 131-10.

Question, donc, que l’on devra se poser. La suspension de l’accès Internet constitue-t-il une « interdiction« , « l’incapacité » ou le « retrait d’un droit » ? Je confesse, sur ce point, l’incertitude².

De la qualification de la sanction de suspension de l’abonnement Internet dépendra donc la possibilité pour le juge de substituer cette peine à la peine principale. Dans le doute, on admettra aujourd’hui que la suspension s’ajoute bel et bien à la peine d’amende ou d’emprisonnement.

Mais ce n’est pas tout. Le dernier alinéa de l’article 3 du projet dispose ainsi :

Lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie au présent article peut être prononcée à l’encontre des personnes reconnues coupables des contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code. Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est de un mois.

Mais de quel règlement mystérieux s’agit-il donc ?

Et bien d’un texte qui n’a pas encore été pris, mais qui devrait compléter l’édifice.

En l’occurrence, on se souvient que l’obligation de surveillance de la connexion Internet posée par l’article 336-3 du CPI, et renforcée par la loi HADOPI, n’admettait plus de sanction après la censure du Conseil constitutionnel.

Faute de passer par la porte, le gouvernement se prépare à passer par la fenêtre. Et en toute discrétion.

Il s’agit donc que le futur règlement — auquel il est fait référence dans le texte — punisse d’une peine contraventionnelle le défaut de surveillance, et qu’il accompagne cette sanction d’une peine complémentaire de suspension de l’accès à Internet par renvoi au nouvel article 335-7³.

Pourquoi un tel détour ?

Et bien un acte réglementaire ne peut poser une peine de suspension de l’accès à Internet. C’est donc au législateur qu’il appartient de prévoir une telle sanction. En sorte qu’on a le sentiment que l’ensemble du nouveau texte n’est destiné qu’à une seule chose : la mise en œuvre de la future contravention de défaut de surveillance de l’accès Internet.

Une façon de rattraper ce que l’on pouvait du dispositif de riposte graduée. Mais, notons-le, non sans détours et sinuosités. Ce qui pourrait se payer, comme on le verra plus tard.

Aux termes du projet de loi, donc, on aurait la possibilité de sanctionner les téléchargement illégaux par la voie de la contrefaçon (1), du non respect de l’obligation de surveillance de la connexion Internet (2), ceci avec la suspension de l’accès à titre complémentaire (3).

Habile, non ?

Passons rapidement sur la trahison des objectifs initiaux. Il s’agissait à l’origine de substituer une riposte graduée au risque d’une peine d’emprisonnement en cas de téléchargement illicite. On obtient au bout du compte un arsenal pénal de concours.

Aujourd’hui (encore) : la contrefaçon.

Demain (après le nouveau dispositif destiné à se substituer à la rigueur du premier) : la contrefaçon + l’obligation de surveillance + la suspension de l’accès à Internet.

En fait de riposte graduée, c’est plutôt la course aux armements.

Et ce n’est pas tout.

Le premier article confère aux membres de la commission de protection des droits — une émanation de la HADOPI — ainsi qu’à ses « agents habilités et assermentés » la possibilité de constater des infractions pénales.

Les membres de la commission de protection des droits, ainsi que ses agents habilités et assermentés à cette fin dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’État, peuvent constater les infractions prévues au présent titre lorsqu’elles sont punies de la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne et de communication électronique.

Ils peuvent en outre recueillir les observations des personnes concernées.

Leurs procès-verbaux font foi jusqu’à preuve contraire.

De quelles infractions s’agit-il ?

Il faut qu’elles soient prévues au « présent titre » du CPI et qu’elles puissent faire l’objet d’une peine complémentaire de suspension de l’accès à Internet.

On les a vues. Il s’agit de la contrefaçon classique, mais aussi, fort probablement, du défaut de surveillance de sa connexion Internet⁴.

Or, le texte ajoute que les procès verbaux des agents assermentés — dont on rappelle qu’ils sont employés par les sociétés de droits, autrement dit, des personnes privées — comme des membres de la commission des droits, « font foi jusqu’à preuve contraire« .

Cela signifie qu’il appartiendra au prévenu de contester les PV. Ce n’est pas d’une grande utilité en matière de contrefaçon, puisque la seul lien entre une adresse IP et le téléchargement d’œuvres protégées ne fait pas présumer l’infraction. Mais il en va différemment pour l’obligation de surveillance. En effet, le titulaire d’un abonnement Internet, responsable de l’usage de sa ligne, sera punissable du seul fait que des activités illicites ait s’exercer via sa connexion.

Bilan des courses, il s’agit ni plus ni moins que d’essayer de contourner la décision du Conseil constitutionnel.

On se rappelle en effet que ce dernier avait censuré une disposition de la loi création et Internet de la façon suivante :

Considérant, en outre, qu’en vertu de l’article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ; qu’il en résulte qu’en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité ;

Considérant, en l’espèce, qu’il résulte des dispositions déférées que la réalisation d’un acte de contrefaçon à partir de l’adresse internet de l’abonné constitue, selon les termes du deuxième alinéa de l’article L. 331-21,  » la matérialité des manquements à l’obligation définie à l’article L. 336-3  » ; que seul le titulaire du contrat d’abonnement d’accès à internet peut faire l’objet des sanctions instituées par le dispositif déféré ; que, pour s’exonérer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de l’article L. 331-38, de produire les éléments de nature à établir que l’atteinte portée au droit d’auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d’un tiers ; qu’ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, l’article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l’article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l’encontre du titulaire de l’accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit.

En l’occurrence, le nouveau dispositif, en donnant foi aux PV des membres de la commission des droits et de ses agents assermentés, impose au prévenu de rapporter la preuve de son innocence. Ce qui est possible en matière de contravention, comme le rapporte le Conseil, mais pas en matière de délit.

Autrement dit, le nouveau dispositif pourrait résister à la censure pour ce qui concerne l’obligation de surveillance, mais plus difficilement pour la contrefaçon. Et la censure de cette partie du texte emportera l’inapplicabilité du réglement qui y renverrait.

Autrement dit, voici un texte qui paraît taillé sur mesure pour sanctionner le défaut de surveillance de la connexion Internet. Mais pour ce faire, le dispositif a été étendu à la matière délictuelle de la contrefaçon.

Sans prétendre avoir déjà tout envisagé, on peut raisonnablement penser qu’il y aura quelques craquements lors d’un passage prévisible devant le Conseil constitutionnel. Avec le risque que, comme pour Hadopi I, la fêlure emporte l’effondrement.

1. Il s’agit en l’occurrence d’une peine complémentaire facultative.
2. Même si le Conseil constitutionnel a semblé considérer que la suspension constituait une sanction « privative ou restrictive de droits« .
3. En l’occurrence, il n’y aurait sans doute pas de possibilité de substituer, dans ce cas, la peine complémentaire à la peine principale.
4. Prévue au même titre que la contrefaçon.

Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision, et il censure une bonne part du dispositif répressif mis en place par la loi création et Internet.

Une bonne part, mais pas toute.

Il subsiste d’abord l’obligation de surveillance posée par le futur L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle :

La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres I^er et II lorsqu’elle est requise.

Le Conseil estime ainsi qu’une telle obligation peut légitimement être imposée par le législateur pour protéger la propriété intellectuelle. Car « la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle« .

Il juge encore qu’une autorité administrative indépendante peut exercer un pouvoir de sanction, dès lors que sont respectés les principes du droit de la défense. En témoignent au reste les pouvoirs de la CNIL, de L’AMF ou du CSA.

Jusque là, l’édifice tient.

Et puis s’écroule.

Le Conseil pose d’abord une des bases de la future législation en matière d’Internet. Niché dans un considérant de principe, le formule saisit :

[A]ux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi  » ; [E]n l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services ;

Ne nous y trompons pas. Le Conseil constitutionnel vient d’établir une dépendance directe entre l’accès à Internet et la liberté d’expression et de communication ; le premier épousant la protection offerte à la seconde.

Cela ne signifie pas pour autant que l’accès à Internet constitue désormais un droit fondamental à caractère constitutionnel. En effet, la protection est contingente, en ce qu’elle dépend de « l’état actuel des moyens de communication« . La nuance est de taille, car il ne s’agit pas de prévoir une obligation positive de garantir l’accès à Internet. Seules sont contrôlées les atteintes qui pourraient lui être portées.

Et cela ne signifie pas davantage que la liberté de communication ne peut être restreinte. Car, il existe d’autres droits constitutionnels concurrents qu’il appartient de concilier avec la liberté de communication. Ainsi du droit de propriété, qui emporte la protection des droits de propriété intellectuelle.

Or, pose le Conseil,

[La] liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi.

C’est dire que la liberté d’expression peut prétendre à un caractère éminent parmi les autres droits et libertés fondamentales¹. Aussi bien convient-il d’exercer un contrôle strict sur les atteintes qui peuvent lui être portées ; de même que les conditions dans lesquelles elles sont portées. Ainsi en va-t-il, notamment, de l’exercice du pouvoir de sanction confié à la Haute autorité.

Et voici donc la pointe.

[L]a compétence reconnue à cette autorité administrative n’est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s’étend à la totalité de la population ; [...] ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; [...] dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins.

Traduction.

1. La suspension de l’accès à Internet prive le titulaire de l’accès mais également toute personne qui en bénéficiait de l’exercice de sa liberté de information, y compris en son domicile².
2. Et ce, pour la seule fin de protéger les intérêts des titulaires de droits de propriété intellectuelle.
3. Un tel pouvoir ne peut être dévolu à une autorité administrative.

Conclusion, la Haute autorité se voit privée du prononcer une sanction.

Et ce n’est pas tout.

Le Conseil souligne que la sanction vise le titulaire de l’abonnement Internet. Une sanction à laquelle celui-ci ne peut échapper que s’il démontre la fraude du tiers. Ce dont il se déduit que la loi pose une « présomption de culpabilité » en matière répressive. Autrement dit, le texte porte atteinte au principe de la présomption d’innocence³.

Il s’ensuit que le Conseil censure une série de dispositions relatives à la suspension de l’accès à Internet.

Pour commencer, l’inexécution de l’obligation de surveillance ne doit plus être liée à la seule constatation d’un acte de contrefaçon.

Ensuite, les causes d’exonération disparaissent. Et avec elles, tout élément qui y ferait référence. Notamment ceux qui intéressent les dispositifs de sécurisation. Malgré les apparences, ces règles impliquaient une présomption de responsabilité. On aurait pu cependant attendre que le Conseil les maintiennent en tant que telle.

Enfin, le pouvoir de sanction de la Haute autorité lui est retiré par censure des futur ex-articles L. 331‑27 à L. 331-31. Ainsi que toute référence au prononcé de la sanction par l’autorité administrative. Disparaissent également les dispositions relatives à la constitution d’un fichier des suspensions d’accès.

Et que reste-t-il ?

Et bien l’obligation de surveillance demeure. Mais celle-ci ne pourra résulter de la seule matérialité d’un acte de contrefaçon.

Subsiste encore la procédure d’avertissement, qui pourra être mise en œuvre par la Haute autorité.

Quel sera donc son rôle aux termes de la censure ?

Il est déterminé par le Conseil dans un considérant postérieur :

A la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; [...] seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; [...] son intervention est justifiée par l’ampleur des contrefaçons commises au moyen d’internet et l’utilité, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d’infractions dont l’autorité judiciaire sera saisie ;

Bref, une simple mission d’avertissement. Ce qui n’est peut-être pas si bête⁴.

Reste la question de la suspension de l’abonnement à Internet.

Il se trouve qu’en privant la HADOPI de son pouvoir de sanction, le Conseil a également supprimé toute référence à la sanction elle-même. De sorte que l’obligation de surveillance n’est pas assortie de sanction. Or, le Conseil a admis que la suspension de l’accès Internet présentait un caractère punitif.

Nulla poena sine lege, latinise-t-on en droit répressif. Ce qui signifie qu’un juge ne saurait prononcer une peine qui n’est pas prévue par un texte. En conséquence de quoi, il me semble que le législateur devra  se saisir à nouveau de la question pour confier au juge le pouvoir de prononcer la suspension de l’accès Internet — ou toute autre mesure — à titre de sanction ((Il est toujours loisible aux ayants-droits de la réclamer lors d’une procédure de référé et à titre préventif, mais il est douteux qu’un juge considère une telle mesure « strictement nécessaires à la préservation des droits en cause« , selon les termes du Conseil.)).

En guise de bilan provisoire, on peut donc dire que la loi création et Internet a singulièrement changé de voilure.

Certes, la Haute autorité conserve le pouvoir d’adresser des recommandations et de saisir l’autorité judiciaire. Mais il est douteux, compte tenu des exigences de bonne administration de la justice évoquées par le Conseil, qu’une répression massive s’organise devant les juridictions judiciaires. Seuls les fraudeurs les plus acharnés auront vocation à en répondre devant ellse. Mais on peut parier qu’ils trouveront les moyens d’échapper aux instruments de contrôle.

On peut sans doute compter sur la crainte du fraudeur du dimanche, dûment alerté par la HADOPI. Mais il ne faudra pas trop espérer du texte, même amendé.

Une bonne gifle pour les industries culturelles et le gouvernement, qui ne manquera pas, désormais, de se faire discret sur le sujet tant les résultats à en attendre promettent d’être maigres.

1. Une position très inspirée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, que les requérants ne manquaient pas de citer abondamment dans leur recours. L’allusion à la « démocratie » est un clin d’œil à peine discret pour le lecteur des arrêts de la Cour de Strasbourg.
2. Mais si la loi ne s’était intéressé quà certaines personnes qui subissent des sujétions particulières, il en eût été autrement.
3. Une telle atteinte n’est tolérée qu’en matière de contravention, et dans des conditions strictes que la loi création et Internet ne respecte pas.
4. Dans ce cadre, la collecte d’adresses IP par les titulaires de droits d’auteurs ou leur représentants doit être soumise à la loi du 6 janvier 1978.