On aurait pu croire que la question prioritaire de constitutionnalité allait précipiter le Conseil constitutionnel dans une gloire lumineuse. Enrôlé pour la cause des droits fondamentaux, on l’imaginait gagné par la dignité marmoréenne d’une sagesse tutélaire, renvoyant la Cour européenne des droits de l’homme à des fonctions ancillaires.

Foin. Refusant de se faire le héraut des droits, il en mégote la protection et se contente d’administrer des réponses paresseuses comme les grognements d’un vieux chat assoupi.

En témoigne la décision rendue ce vendredi 28 janvier sur la question de la constitutionnalité de l’interdiction du mariage des couples de même sexe.

Deux femmes souhaitaient s’unir par les liens du mariage. Ce qui leur fut refusé par les autorités. Elles portèrent ce refus en justice, et, par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité, la question vint au Conseil constitutionnel. Celui-ci devait statuer sur plusieurs griefs soulevés par les requérantes et par une association de soutien aux couples homosexuels. Voyons-les.

Et à tout seigneur, tout honneur, le problème de l’égalité et l’argument tiré de la discrimination. La question n’était pas posée par les requérantes, mais par l’association. Il faut dire que le Conseil constitutionnel tient en réserve une esquive des plus efficaces. Mais sans doute l’association entendait-elle surtout faire valoir la défense de sa cause.

Fort traditionnellement, donc, le Conseil statue ainsi :

[L]‘article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège,soit qu’elle punisse » ; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établi.

Autrement dit, le législateur peut établir des discriminations, pourvu qu’il en justifie pour des raisons d’intérêt général. Et de fait, le Conseil, lorsqu’il se trouve confronté à la question, n’hésite pas à conclure que le législateur a seul le pouvoir d’apprécier ladite raison d’intérêt général. En sorte que la réponse peut se résumer ainsi : Le législateur a établi une discrimination fondée sur des raisons dont il est le seul à pouvoir juger.

Dans sa décision du jour, il ne dérogea pas à son habitude . Et ce n’est pas encore aujourd’hui que l’on pourra crier au gouvernement des juges.

[E]n maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; [...] il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation.

Prévoyantes — et sans doute bien inspirées par leur conseil, les requérantes se sont avisées de placer le problème sur le terrain de la liberté individuelle. Voici les questions transmises aux Conseil par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 novembre 2010.

1) « Les articles 144 et 75, dernier alinéa, du code civil sont-ils contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 en ce qu’ils limitent la liberté individuelle d’un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ? »

2) « Les articles 144 et 75 du code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l’article 66 de la Constitution de 1958 en ce qu’ils interdisent au juge judiciaire d’autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ? »

L’article 75 du Code civil intéresse la cérémonie du mariage. Il enjoint le maire de lire aux époux les articles 212, 213, 214, 215 et 371-1 du Code. Ce qui est une bonne chose. On ne s’épouse pas pour le meilleur ou le pire, mais pour se devoir respect, fidélité, secours, assistance, pour vivre et coucher ensemble, et pour contribuer à l’éducation des enfants. De plus il n’est jamais inutile d’entendre quelques mots du Code civil.

Ce qui, dans l’article 75 du Code pose problème, c’est le dernier alinéa :

[Le maire] recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme.

Une interprétation restrictive¹ de la Cour de cassation veut que ce texte exige la différence de sexe entre les parties à l’union. Mais, si tel est le cas, il s’agit d’une limite à la liberté de contracter mariage et à la protection de cette liberté par le juge judiciaire — j’y reviendrai.

L’article 144 concerne les conditions nécessaires au mariage :

L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus.

Quoique, une fois encore, la lettre du texte ne l’impose pas — l’article vise des qualités individuelles — l’interprétation classique veut que ce texte exige la différence des sexes pour convoler.

Or, cette exigence constitue, pour les requérantes, une atteinte à leur liberté individuelle.

En quoi ?

Eh bien l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen dispose que :

La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi.

La liberté de se marier — liberté matrimoniale — n’a pas été expressément prévue par la Constitution. Cependant, le juge constitutionnel veut pouvoir la déduire des articles 2 et 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen². Et elle se nourrit également du dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, qui prévoit que « la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement« . La liberté matrimoniale, donc, une liberté individuelle.

Or, poser que la liberté de se marier relève de la liberté individuelle entraîne plusieurs conséquences.

Les individus, notamment, disposent de la liberté de choix de leur conjoint sans que celui-ci puisse leur être imposé — le mariage forcé est prohibé — ou qu’il puisse être restreint : on imagine difficilement, par exemple, que la loi puisse interdire de se marier avec une personne de couleur — tout du moins sous l’empire de la loi républicaine³ Aussi bien, estiment les requérants, on ne voit pas pourquoi on viendrait interdire à l’individu de convoler, selon son désir, avec un homme ou une femme.

On objectera volontiers que la loi fixe tout de même quelques limites, comme, par exemple, l’âge. Il s’agit, c’est certain, d’une limite apportée à la liberté individuelle. Celle-ci, cependant, résulte du double critère de la capacité civile et sexuelle. Double critère qui n’est pas applicable à l’hypothèse d’un couple de même sexe.

Mais le Conseil se contente de renvoyer à la compétence du législateur, effleurant à peine la question des exigences constitutionnelles.

[L]a liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l’article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l’exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel.

On a coutume de louer la rapidité presque mutique de la Cour de cassation. Le Conseil constitutionnel se révèle ici un valeureux concurrent.

On doit conclure, donc, que le fait de limiter le choix de l’époux à une personne de sexe différent ne constitue pas une atteinte aux exigences constitutionnelles. Ce qui supposait, comme l’indique le commentaire aux cahiers, de traiter les questions de l’égalité et du droit à mener une vie familiale normale.

On a vu que le Conseil se lavait les mains des discriminations opérées entre couples de même sexe et de sexe différent et entre personnes homosexuelles et hétérosexuelles⁴. Il n’est guère plus disert avec le droit de mener une vie familiale normale.

[L]e dernier alinéa de l’article 75 et l’article 144 du code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l’article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe.

Il faut dire que ce droit ne se conçoit guère, dans la jurisprudence du Conseil, que comme une liberté négative : il ne s’agit pas que l’État entrave la vie familiale, par exemple, en portant atteinte à la possibilité de nouer ou d’entretenir des liens de famille. Mais cette protection ne s’étend pas à la constitution de liens juridiques. Autrement dit, dès lors que les couples de même sexe peuvent entretenir une vie commune sans ingérence de l’État, ils sont suffisamment protégés au regard de la Constitution. Le PACS suffit bien à leur assurer les garanties auxquelles ils pourraient prétendre. Et peu importe, à cet égard, qu’ils ne puissent établir conjointement des liens de filiation, dès lors que le parent d’un enfant mineur peut associer son partenaire à l’éducation de ce dernier.

Ce n’est pas tant que le raisonnement scintille d’hypocrisie, mais plutôt qu’il représente une conception très restrictive des droits et libertés constitutionnelles.

On doit observer d’ailleurs, de façon générale que le Conseil s’y entend pour donner aux droits fondamentaux une portée des plus médiocre. C’est à n’en pas douter dans le souci de ne pas souffrir l’accusation d’empiéter sur les compétences du législateur, mais au prix d’une conception singulièrement rétrécie des droits fondamentaux. Et s’il pleut des droits de l’homme sur le sol de France, c’est en bruine légère plus qu’en averse.

Un argument original, enfin, accompagnait le grief tiré de l’atteinte à la liberté du mariage : celui de l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle.

L’article 66 de la Constitution, en effet, confie à l’autorité judiciaire le soin de garantir la liberté individuelle. Or, soutenaient les requérantes, la liberté du mariage, qui relève de la liberté individuelle, n’est pas garantie par un recours devant le juge judiciaire.

Habile manœuvre. Mais elle se heurte à la jurisprudence du Conseil, qui s’emploie depuis quelques années à réduire les droits comme les tribus indiennes réduisaient les têtes⁵. C’est qu’en effet, le Conseil constitutionnel, dans une interprétation restrictive qui frôle l’ignorance du texte, réduit la « liberté individuelle » à la seule privation de liberté d’aller et venir. Toute autre liberté se range au rayon des « libertés personnelles » et se trouve ainsi dépourvue de la protection de l’article 66. Aussi bien, la liberté du mariage, liberté personnelle, n’exige-t-elle pas d’être gardée par le juge judiciaire.

Que conclure, donc sur cette décision ?

Elle était prévisible.

Non pas en raison de la faiblesse des arguments soulevés, mais de l’esprit du Conseil constitutionnel. Un esprit qui se dégage de sa jurisprudence. Le Conseil ne se conçoit pas comme le gardien des libertés constitutionnelles contre la loi, mais comme le gardien de la loi contre les droits et libertés fondamentales. Une œuvre sans gloire ni hauteur, politique et terne. A la mesure, peut-on penser, de son recrutement majoritaire.

Ce n’est pas tant, d’ailleurs que le Conseil se refuse à étendre le mariage aux couples de même sexe. Après tout, on peut faire valoir des arguments en ce sens. Mais c’est plutôt que sa motivation maigre et désinvolte semble traduire tout à la fois un désintérêt et une forme de mépris pour la complexité des questions qui lui sont soumises. Voici du droit d’adjudant chef, qui ne se donne même pas la peine des formes, et procède par aphorismes plus que par raisonnement.

Voyez à l’inverse, combien la Cour européenne des droits de l’homme s’efforce de faire valoir et respecter les arguments des parties qu’elle juge. En sorte qu’elle suscite elle-même, et à juste titre, le respect. Face à elle, le Conseil constitutionnel a des allures de barbon autoritaire et sourd.

La question prioritaire de constitutionnalité est assurément une bonne chose. Mais son effet le plus significatif, à mon sens, est de jeter la lumière sur une institution qui gagnerait à être rafraîchie.

1. On pourrait admettre que les parties se prennent pour « mari et mari » ou « femme et femme« , étant donné que le texte ne vise pas une déclaration commune mais deux déclarations successives.
2. Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993.
3. En quoi je ne me range pas à l’opinion de l’ami Eolas. La prohibition du mariage entre personnes de même sexe est bel et bien discriminatoire. Et il conviendrait que le Conseil constitutionnel exige du législateur une justification un peu plus solide.
4. Ce sont deux perspectives distinctes que le Conseil fait mine d’ignorer. Se placer sur le terrain de la liberté personnelle consiste à demander au législateur de justifier sur quel fondement on limite la liberté de choix du conjoint au regard d’un critère pourtant expressément prohibé par la Constitution : le sexe. Comme on l’indique plus haut, on ne voit pas, avec la jurisprudence du Conseil, ce qui interdirait au législateur d’interdire les mariages entre personnes de couleur différente.
5. N’allez pas en déduire que le Conseil tient les droits fondamentaux pour des ennemis. Mais ils semblent bien l’incommoder.

Un moment auquel se refuse le Gouvernement, qui n’a de cesse de faire pleuvoir à verse la sagesse et le discernement sur une plèbe philosophe.

Le projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public a été déposé au bureau de l’assemblée nationale. En tête du texte, une formule empreinte de solennité.

Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage.

Est-ce une façon, pudique, de décrocher la règle du contexte de sa gestation ? L’emploi du terme « nul » cache — étrange paradoxe — les destinataires évidentes de l’interdiction sous un voile d’universalité. « Nul », « personne », « quiconque », c’est prétendre que le texte n’a pas vocation à satisfaire les agacements tyranniques de la majorité à l’endroit d’une minorité¹, et se contente de poser un principe aux allures d’évidence. Une forme discrète d’hypocrisie à l’attention du Conseil constitutionnel, qui pourrait s’accommoder d’un exercice de discrimination, pour peu qu’il n’apparaisse pas trop manifestement.

Universalité² de façade, si l’on ose dire, car elle est mesurée dès l’article 2, qui précise et restreint la portée de l’article 1^er.

Une précision, d’abord.

I. – Pour l’application de l’article 1^er, l’espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public.

C’est suffisamment large. Aux termes d’une circulaire du 22 octobre 1996³ les lieux ouverts au publics sont « accessible à tous, sans autorisation spéciale de quiconque, que l’accès en soit permanent et inconditionnel ou subordonné à certaines conditions ». On parle ici de tous les commerces, mais également des lieux où l’on rentre en acquittant un droit d’entrée, comme les piscines, les discothèques ou les musées. Il en va de même pour les églises, temples, synagogues et mosquées. Oui, les mosquées.

Des restrictions, ensuite.

II. – L’interdiction édictée à l’article ne s’applique pas si la tenue est prescrite par une loi ou un règlement, si elle est autorisée pour protéger l’anonymat de l’intéressé, si elle est justifiée par des raisons médicales ou des motifs professionnels, ou si elle s’inscrit dans le cadre de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles.

Chacune de ces exceptions se justifie. Mais elles dessinent, en creux, les véritables destinataires du texte : le motif religieux n’autorise pas la dissimulation du visage ; y compris dans une mosquée.

C’est ici, je pense, que le texte pourrait se heurter au motif discriminatoire. Il n’est en effet pas de raison de distinguer entre les Dafts punk qui se produisent sur scène masqués⁴ et les femmes de leur public qui se voilent le visage pour un motif religieux. Pas davantage de raison pour distinguer, au sein du public, ceux-ci qui portent des masques pour imiter leurs idoles, et celles-là qui se voilent pour des motifs religieux. Si ce n’est, précisément, le motif religieux qui fait l’objet d’une discrimination injustifiée.

Et que vaudra la transgression de cette règle ?

C’est l’objet de l’article 3 :

La méconnaissance de l’interdiction édictée à l’article 1^er est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la deuxième classe.

L’obligation d’accomplir le stage de citoyenneté mentionné au 8° de l’article 131-16 du code pénal peut être prononcée en même temps ou à la place de la peine d’amende.

Des peines contraventionnelles. L’infraction prévue est donc une contravention.

— Et alors ?

Et alors, en vertu de la combinaison des articles 34 et 39 de la Constitution, la détermination des contraventions relève de la compétence du Gouvernement et non pas du législateur.

— Mais encore ?

Eh bien, le Gouvernement n’avait pas besoin d’attendre que l’assemblée nationale ou le Sénat y passe. Il pouvait prendre un décret applicable immédiatement.

— Mais alors, pourquoi se livrer à cette exercice d’encombrement du Parlement ?

Plusieurs hypothèses. Aucune n’est véritablement honorable.

La première : l’incompétence. Les rédacteurs connaissent mal la constitution. C’est improbable, mais pas à négliger.

La seconde : le mépris de la Constitution. C’est beaucoup plus probable. Avertis par un stagiaire énarque, les promoteurs du projet s’en moquent comme d’une guigne. Il suffit de voir la façon dont ils traitent le Conseil d’État.

La troisième : le vice juridique. Un décret peut être attaqué par la voie du recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État. Ce même Conseil d’État qui, à deux reprises, à estimé le texte non conforme à la Constitution et aux engagements internationaux de la France. On pouvait imaginer qu’il adopte une semblable interprétation en formation contentieuse⁵. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel ne juge pas que l’empiètement du législateur sur les prérogatives du Gouvernement suffit à rendre un texte inconstitutionnel. La loi constitue donc une forme d’abri contre le risque venu du Conseil d’État. Il faut bien sûr prier pour la clémence du Conseil constitutionnel. La manœuvre n’est pas glorieuse, mais elle est au moins habile.

La quatrième : le vice politique. Un décret priverait l’assemblée, le Sénat, le Conseil constitutionnel, et l’opinion publique et les médias d’une tribune politique de premier choix. Voici, pendant quelques mois, l’occasion de proclamer la dignité de la femme, la laïcité, les traditions culturelles et Républicaines de la France tout en vilipendant l’islamisme radical. Ajoutez à cela que la gauche s’en trouve divisée, et la méfiance à l’endroit des musulmans excitée⁶, et on peut se préparer le terrain d’une sympathique campagne présidentielle de pacification. C’est gros, mais ça passera.

La cinquième : la cohérence juridique. Pas d’inquiétude, ce n’est qu’un prétexte.

L’article 4 du texte prévoit l’inscription d’un délit nouveau à l’article 225-4-10 du Code pénal :

Le fait, par menace, violence ou contrainte, abus de pouvoir ou abus d’autorité, d’imposer à une personne, en raison de son sexe, de dissimuler son visage est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

Un délit doit être établi par une loi. Le passage devant le Parlement s’imposait donc.

Oui, si, comme en l’espèce, il s’agit d’augmenter la peine prévue.

Car, aux termes de l’article 121-7 du code pénal, se rend complice d’une infraction « la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre ». Autrement dit, celui qui a conduit autrui à dissimuler son visage dans les lieux publics était complice. Or, les articles R. 610-2 et 121-6 du code pénal prévoient que le complice est puni des même peines que l’auteur.

Il est vrai que le nouveau délit prévoit deux conditions qui le distinguent de la complicité : une condition restrictive. L’instigation doit avoir été faite à raison du sexe de la personne. Et une condition extensive. L’instigation à la dissimulation n’est pas limitée aux lieux publics. Ce qui justifie une infraction distincte⁷. Mais pas nécessairement que l’ensemble du texte vienne devant le parlement. On ne doute pas, par exemple, que le parti socialiste voterait le délit d’instigation à la dissimulation ; on le sent plus réservé sur la dissimulation du visage. Ce qui nous ramène à notre quatrième hypothèse.

Il reste à conclure avec l’article 4⁸ :

Les dispositions des articles 1^er à 3 entrent en vigueur à l’expiration d’un délai de six mois suivant la promulgation de la présente loi.

Le délai de la pédagogie, dit-on. Il est vrai que dans cette affaire, toute considération politique est absente et seul la sauvegarde de la dignité des femmes guide les autorités.

Que se passera-t-il ?

On doit estimer que certaines de ces femmes portent le voile intégral par engagement idéologique. On peut raisonnablement penser que celles-ci profiteront de la mise en œuvre du texte pour tenter d’obtenir une victoire judiciaire. Et, ce faisant, présenter les autorités françaises comme non respectueuses des libertés des musulmans.

Avec quelque argument, il faut en convenir.

1. Au particularisme, il est vrai, fort ostentatoire.
2. C’est plus que de la généralité.
3. Une circulaire qui n’oblige pas les juges, mais peut les inspirer.
4. Lors d’une manifestation artistique.
5. Même si ce ne sont pas les mêmes conseillers.
6. Il faut dire que ces derniers se trouvent dans une position particulièrement inconfortable. Invités à se prononcer sur la mesure, ils doivent condamner une pratique à laquelle ils n’adhèrent pas, pour la plupart. Mais ils peuvent nourrir le sentiment que la polémique n’est pas complètement exempte de toute animosité à l’endroit des fidèles de l’Islam. Aussi bien devront-ils choisir entre une forme d’auto-détestation et la défense de ceux dont ils ne partagent pas les valeurs.
7. Dont certaines pratiques érotiques ne seront pas exemptes.
8. L’article 5 prévoyant que la loi est applicable sur tout le territoire de la République, est surabondant.

L’initiative « Contre la construction de minarets » prévoit d’inscrire dans la Constitution du 18 avril 1999 un article 72 alinéa 3 ainsi rédigé :

La construction de minarets est interdite.

La formulation a le mérite de la clarté, même si, comme de bien entendu, le plus lapidaire n’est pas nécessairement le plus simple.

Illustration pour la bonne bouche : le texte évoque la « construction » de minarets. Cela signifie-t-il que la « transformation » d’un clocher en minaret échappe à l’interdiction constitutionnelle ? Le caractère restrictif du texte devrait l’imposer.

Et puis… Qu’est-ce qu’un « minaret » au sens de la loi ?

Sans doute, toutefois, l’objectif des défenseurs de l’initiative n’était-il pas de lutter contre l’envahissement de la Suisse par les beffrois orientaux, mais plutôt d’animer le débat public sur la pratique de la religion musulmane dans la verte suisse. La procédure de l’initiative populaire s’y prêtait.

Un mot sur le droit d’initiative populaire en Suisse. Lorsque 100 000 citoyens suisses proposent une révision partielle de la Constitution, celle-ci fait l’objet d’un examen par l’Assemblée fédérale — composée du Conseil national et du Conseil des États. L’assemblée peut l’accepter, la rejeter ou soumettre une proposition alternative au vote populaire. A la suite de quoi, le(s) texte(s) est (sont) soumi(s) au suffrage du peuple et des cantons.

En l’occurrence, l’initiative visait réviser le texte suprême suisse. De sorte que les règles — elles-mêmes constitutionnelles — relatives à la liberté religieuse, à la non discrimination, ou au droit de propriété ne pouvaient trouver à s’appliquer.

La Confédération suisse, cependant, proclame sa soumission constitutionnelle aux règles du droit international¹ :

La Confédération et les cantons respectent le droit international.

Cette règle restreint la souveraineté du Gouvernement confédéral et des cantons. Elle trouve même une application particulière en matière de révision d’initiative populaire² :

Lorsqu’une initiative populaire ne respecte pas le principe de l’unité de la forme, celui de l’unité de la matière ou les règles impératives du droit international, l’Assemblée fédérale la déclare totalement ou partiellement nulle.

Ce n’est pas, cependant, ce qui est advenu. Si l’Assemblée fédérale s’est prononcée pour le rejet de l’initiative, elle n’a pas élevé d’obstacle à la procédure de votation.

Pourquoi donc ?

La question de la soumission de la souveraineté populaire au droit international ne fait pas question qu’en Suisse. Elle sait tout aussi bien déchirer la France lorsque se pose la question de la subordination de l’ordre juridique national à l’ordre juridique de l’Union européenne. Et l’on peut convenir sur ce point que nos amis jurassiens ne sont pas jurassiques.

En effet, ils admettent que le pouvoir de se gouverner soi-même ne peut excéder les engagements internationaux pris par la Confédération. Y compris au niveau constitutionnel. C’est le sens de cette réserve des « règles impératives du droit international« .

Et de fait, il existe dans l’ordre international des règles qui pourraient faire obstacle à la prohibition de la construction de minarets.

La première tient à la protection du droit de propriété, qui suppose la liberté de construire. Celle-ci, bien sûr, se trouve enchâssée dans des réglementations publiques d’urbanisme, d’hygiène, de sécurité, et de respect des droits des tiers. Cependant, les limites apportées à l’exercice du droit de propriété peuvent difficilement se fonder sur les réticences religieuses d’autrui.

La seconde tient à la combinaison de la liberté religieuse et de la non discrimination. La liberté religieuse suppose le droit de manifester et d’exercer sa religion. Ce qui devrait impliquer la liberté de constituer des lieux de culte et d’en ériger les bâtiments. Encore une fois, cependant, cette liberté trouve une limite dans d’autres sujétions. Mais encore faut-il que ces restrictions ne soient pas discriminatoires. Ce qu’il sera difficile d’écarter ici.

Alors, certes, la Cour européenne des droits de l’homme a déjà admis une réglementation turque visant à interdire le voile à l’Université avec des argumentations tirées du « contexte politique » national. Mais on conviendra que les contextes diffèrent des rives du Bosphore à celles du Lac Léman.

Bref, il y a des raisons d’estimer que la révision du texte constitutionnel suisse contrarie les exigences de la Convention européenne des droits de l’homme et du Pacte de l’ONU sur les droits civils et politiques. Cependant, la Constitution suisse ne vise pas les règles de droit international dans leur ensemble, mais les « règles impératives de droit international » ; c’est admettre qu’il en est de non impératives.

Ce qui conduit évidemment à la question du caractère impératif ou non impératif des règles relatives au droit de l’homme. La question suscite le débat chez les juristes et les politiques³. Toujours est-il qu’en acceptant de soumettre l’initiative au peuple et aux cantons, l’Assemblée fédérale a implicitement admis que la dérogation aux protections internationales de la liberté religieuse et de la non discrimination ne pouvait limiter la souveraineté populaire.

In fine, c’est cela l’enjeu qui perce sous la question — espérons-le — anecdotique d’une éruption xénophobe.

Le peuple souverain peut-il se voir limité par des règles venues d’ailleurs ou d’autrefois ?

Les traditions juridiques modernes tendent à l’admettre. Les peuples, rageusement démocratiques, y trouvent à redire. Et les élites politiques sont partagées entre le désir de complaire à leurs électeurs et celui de conserver leur éminence en matière de choix publics. Au centre du débat, la question de la démocratie, qui suppose le pouvoir du peuple et ne lui admet guère de restriction.

Sinon celles de l‘état de droit.

Dans un état de droit, il est permis au législateur — le peuple ou ses représentants — de tout décider, sauf les limites qu’imposent la protection des minoritaires. C’est une chose que de faire prévaloir la volonté de la majorité sur celle de la minorité ; c’en est une autre que d’opprimer la minorité en se prévalant de la puissance du nombre. De là que l’on puisse souhaiter enchâsser les pouvoirs de la démocratie, de façon à ce qu’elle ne dégénère en tyrannie.

Revenons, pour conclure, à nos minarets.

Il est probable que la question trouvera à se poser devant la Cour européenne des droits de l’homme. Et l’on peut raisonnablement penser que celle-ci retiendra la violation de la Convention qu’elle se doit de défendre.

Ce qu’il en adviendra en Suisse est une autre histoire⁴.

1. Il s’agit de l’article 5 al. 4 de la Constitution du 18 avril 1999
2. C’est l’article 139 al. 2 de la Constitution.
3. De fait, une initiative parlementaire de GUDC entend limiter la notion de règle impérative à celles qui intéressent « la guerre d’agression, la torture, le génocide et l’esclavage« .
4. La question des pouvoirs du Tribunal Fédéral, qui répugne à contrôler sur ce point les pouvoirs dévolus à l’Assemblée fédérale, ne manquera pas de se poser.

Explosion nucléaire

Je profite de la publication au journal officiel du décret n° 2009-1118 du 17 septembre 2009 relatif au contrôle gouvernemental de la dissuasion nucléaire pour évoquer cette question étonnante :

— Le Président de la République a-t-il le pouvoir de déclencher le feu nucléaire ?

En pratique, l’interrogation paraît anecdotique, tant il semble admis dans l’opinion publique qu’il s’agit là d’une prérogative éminemment présidentielle.

Juridiquement, en revanche, rien n’est vraiment clair.

Symboliquement, l’enjeu est décisif, puisque s’il devait apparaître que c’est au Gouvernement de prendre la décision ultime, le Président perdrait là un de ses attribut les plus emblématiques.

Au soutien des prérogatives présidentielles en matière militaire, on invoque souvent l’article 15 de la Constitution :

Le Président de la République est le chef des armées. Il préside les conseils et les comités supérieurs de la Défense Nationale.

En droit, cependant, le titre de « chef des armées » n’a jamais déterminé les attributions de celui qui le porte en matière militaire. Il s’agit, si l’on veut, d’une dignité, mais pas d’une fonction.

Pour connaître le titulaire du pouvoir d’engagement en matière militaire, il faut se tourner vers d’autres dispositions de la Constitution, que l’on trouve aux articles 20 et 21.

Art. 20. Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la nation.

Il dispose de l’administration et de la force armée.

Art. 21. Le Premier ministre dirige l’action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale.

D’après la lettre du texte constitutionnel, c’est donc le Premier ministre qui dispose de la plénitude des attributions militaires ; et notamment celle de la décision d’engagement des forces nationales, parmi lesquelles l’arme nucléaire. Car celle-ci ne fait pas l’objet d’un statut particulier en le droit constitutionnel.

Il se trouve que la pratique des institutions françaises a voulu que le Président, lorsqu’il dispose d’une majorité à l’assemblée nationale, s’arroge les pouvoirs du Premier ministre. De sorte qu’il en exerce les prérogatives en matière militaire sans difficulté particulière.

La question, cependant, se pose en période de cohabitation politique.

Il est une théorie, dite du « domaine réservé », fondée sur les article 5¹ et 15 de la Constitution, qui veut que le Président conserve des prérogatives exclusives en matière militaire et diplomatique. Et notamment celle de l’engagement nucléaire. Une théorie que Jacques Chirac — Premier ministre de 1986 à 1988 — et ses successeurs ont admis.

Mais cet équilibre ne repose pas solidement sur les textes.

En effet, l’engagement des forces résulte d’un acte juridique. En l’occurrence, d’un décret. Or, les actes du Président sont contresignés par le Premier ministre², sauf exception. Mais les exceptions ne visent pas les article 5 et 15 sur lesquels repose la théorie du domaine réservé du Chef de l’État. Autrement dit, la décision du feu nucléaire ne devrait pas appartenir en propre au Président, même à suivre l’argument tiré de son titre de Chef des armées.

En revanche, le Premier ministre n’a pas à faire contresigné les actes qu’il prend seul, sauf « le cas échéant », par les ministres concernés. Ce qui permet de lui confier une compétence exclusive en matière de dissuasion nucléaire. En effet, la doctrine de la dissuasion suppose que la riposte nucléaire soit prise par une autorité unique.

Il se trouve cependant que l’organisation des prérogatives nucléaires du Président de la République a fait l’objet de textes qui lui confèrent l’exclusivité de la décision d’engagement.

Un premier décret n° 64-46 du 14 janvier 1964 relatif aux forces aériennes stratégiques évoquait dans son article 5 « l’ordre d’engagement du Président de la République, président du conseil de défense et chef des armées« .

Ce texte fut abrogé et remplacé par un décret n° 96-520 du 12 juin 1996 portant détermination des responsabilités concernant les forces nucléaires, qui attribue clairement l’ordre d’engagement au Président de la République. Il s’agit désormais de l’article R. 1411-5 du Code de la défense :

Le chef d’état-major des armées est chargé de faire exécuter les opérations nécessaires à la mise en œuvre des forces nucléaires. Il s’assure de l’exécution de l’ordre d’engagement donné par le Président de la République.

Rien de bien compliqué, donc, direz-vous.

Pas si vite. Si le décret a été régulièrement pris en Conseil des ministres³, rien n’assure qu’il soit conforme à la Constitution, dès lors qu’il confie l’exclusivité du pouvoir d’engagement au Président.

Une action avait d’ailleurs été menée devant le Conseil d’État contre le décret de 1964 par une association pour le désarmement nucléaire. Les requérants soutenaient l’illégalité du décret sur deux fondement.

• D’abord, il est contraire à la Constitution car il empiète sur le domaine de la loi. C’est au législateur en effet, compétent sur l’organisation générale de la défense nationale, de déterminer le fonctionnement des forces nucléaires. Et en particulier le titulaire de l’ordre d’engagement.
• Ensuite, il est contraire à la Constitution car il octroie la disposition de la force armée à une autre autorité que le Premier ministre. Et en tout état de cause, la décision d’engagement doit être soumise au contreseing du Premier ministre.

Las, le Conseil, dans un arrêt du 9 décembre 1995, rejeta la requête. Il ne se prononça pas sur le fond, mais sur l’intérêt à agir des requérants. Il considéra en effet que la finalité du désarmement nucléaire ne justifiait pas que l’on s’intéressât à l’organisation de la riposte nucléaire et aux pouvoirs du Président en la matière⁴. Bref, il se réfugia dans un silence prudent⁵.

Cela signifie qu’on ignore, à ce jour, si les règlements qui attribuent la décision d’engagement nucléaire au Président de la République sont bien conformes à la Constitution. En notamment le dernier d’entre eux, en date du 17 septembre 2009, qui modifie le Code de la défense.

Le texte renouvelle l’attribution du pouvoir d’engagement du Président de la République et détermine la mission du Gouvernement en matière de dissuasion nucléaire. Comme on l’a vu, ces dispositions intéressent l’organisation de la défense, et devraient donc relever du domaine de la loi.

Le nouvel article 1411-8 dispose en outre que :

Le contrôle gouvernemental de la dissuasion nucléaire est exercé dans les trois domaines suivants, complémentaires et indissociables :
1° L’engagement des forces nucléaires, dont le contrôle a pour finalité de garantir à tout moment au Président de la République la capacité d’engager les forces nucléaires, et de rendre impossible la mise en action des armes nucléaires sans ordre de sa part ;

2° La conformité de l’emploi, dont le contrôle a pour finalité de garantir au Président de la République que la posture opérationnelle des forces nucléaires est conforme à ses directives ;

3° L’intégrité des moyens de la dissuasion nucléaire, dont font partie les matières nucléaires, et dont le contrôle a pour finalité de garantir au Président de la République que l’ensemble de ces moyens est, en tout temps, protégé contre les actes malveillants ou hostiles et contre les atteintes au secret de la défense nationale.

Comme on le voit, le texte insiste sur la primauté et l’exclusivité du pouvoir d’engagement nucléaire du Président de la République. Il subordonne en outre le Premier Ministre au Président dans un nouvel article 1411-7 :

Cette mission est confiée au Premier ministre qui en est garant devant le Président de la République.

Comme on l’a vu, une telle dépendance n’est pas conforme à l’exigence d’un contreseing du Premier ministre, qui ne saurait se défaire juridiquement de ses attributions au profit du Président.

Autant dire qu’il y a de quoi faire réfléchir les juges.

— Oui, mais comment ?

On l’a vu, le Conseil d’état a choisi de limiter la possibilité de recours pour excès de pouvoir des justiciables en écartant l’intérêt à agir d’une association militant pour le désarmement nucléaire. Compte-tenu de sa jurisprudence en la matière, un autre choix aurait pu être fait. On doit en déduire qu’il est peu probable qu’un citoyen ordinaire puisse faire valoir un intérêt à agir suffisant à ses yeux.

Mais cela vaudrait tout de même la peine que l’on y retourne, même si je concède ne pas voir clairement quel intérêt faire valoir pour franchir l’obstacle posé par le Conseil.

Un membre du Parlement pourrait encore déposer une proposition de loi prévoyant un autre dispositif que celui du décret. L’un de ces membres qui aspirent à la restauration d’un régime parlementaire et professent l’avènement d’une sixième République.

A supposer cependant qu’elle passe le filtre de l’irrecevabilité, convenons qu’une telle proposition peinerait à être adoptée aujourd’hui. Mais peut-être l’initiative permettrait-elle de lancer un débat public sur cette question.

— Tout cela pour ça ?

Et bien oui. Tout cela pour démontrer que les certitudes les mieux ancrées dans nos imaginaires ont parfois un socle bien fragile. Tout cela pour montrer encore que le droit n’a souvent que de lointains rapports avec l’évidence. Tout cela, enfin, pour montrer que dans notre système juridique encore un peu archaïque, la légalité peut être incertaine sans que les citoyens n’y puissent guère. Et ce, sur des questions que l’on conviendra de juger d’importance.

Tout cela pour ça, mais la promenade était belle, non ?

A lire, la très instructive et passionnante étude de David Cumin : L’arme nucléaire française devant le droit international et le droit constitutionnel — cent quatre-vingt dix pages, quand même. Le juriste y trouvera beaucoup de grain à moudre. Le profane pourra s’engager dans la lecture des trente-deux pages d’introduction, déjà fort denses.

1. Il est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités.
2. C’est l’article 19 de la Constitution.
3. A la différence du décret de 1964, qui n’avait pas été contresigné.
4. En revanche, il admit que « l’organisation et les conditions d’engagement des forces aériennes stratégiques » relève de la catégorie des actes administratifs et non de celle des actes de gouvernement. Ce qui est décisif, car cela signifie que le Conseil d’état peut en examiner la légalité.
5. On a connu en effet le Conseil plus accueillant.

De quoi s’agit-il ?

Le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois à la Constitution depuis 1958. C’est à dire qu’il peut censurer un texte voté par le Parlement, si celui-ci ne respecte pas les dispositions du texte suprême.

Mais, jusqu’à la réforme de juin 2008, ce dernier ne pouvait être saisi que par le Président de la République, le Premier ministre, les Présidents des deux assemblées et — depuis 1974 — par soixante parlementaires. Autrement dit, le justiciable ne pouvait soumettre une loi à l’examen constitutionnel de sa propre initiative. De là quelques épisodes fort peu glorieux où majorité et opposition convenaient de ne pas saisir le Conseil sur un texte constitutionnellement douteux¹.

De surcroît, les juridictions judiciaires et administratives n’estimaient pas pouvoir juger de la constitutionnalité d’une loi, car ce contrôle était du monopole du Conseil constitutionnel. Si bien qu’un citoyen ne pouvait se invoquer contre une loi² la Déclaration des droits qui prétend le protéger. Un comble.

Fort heureusement, les juridictions nationales vérifient depuis 1974 — et 1989 pour le Conseil d’État — la conformité des lois nationales aux conventions et accords internationaux. C’est ce qu’on a appelé le contrôle de conventionalité, parce qu’il consiste à confronter une loi nationale à une convention internationale.

Il en va ainsi notamment de la Convention européenne de sauvegarde des droits et libertés fondamentales ; mais également le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, de la Convention internationale des droits de l’enfant, ou des conventions de l’Organisation internationale du travail. De sorte qu’une bonne part des droits et libertés prévus dans la Constitution sont aujourd’hui garantis par des instruments internationaux mis en œuvres par les juridictions nationales.

Une situation paradoxale, si l’on y songe. Les droits et libertés fondamentaux des justiciables français ne sont pas assurés par la Constitution, mais par des textes internationaux auxquels la France accepte de se soumettre.

D’où une modification de la Constitution prévue par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. L’article 61-1 du texte suprême dispose désormais ainsi :

Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

En clair, le justiciable sera admis à poser une question de constitutionnalité lors d’une instance à laquelle il est partie. Cette question sera transmise au Conseil constitutionnel qui se prononcera dessus. A la suite de quoi, la juridiction initialement saisie rendra sa décision suivant l’analyse retenue par le Conseil.

Ce texte sera applicable lorsque la loi organique d’application sera entrée en vigueur. Un projet en ce sens a été déposé sur le bureau de l’assemblée nationale, et sera discuté en commission dès la session extraordinaire de septembre.

C’est cette occasion que saisit Jean-Jacques Urvoas pour s’interroger sur la réforme.

C’est que, soutient-il, l’intérêt du contrôle de constitutionnalité « se perd dans une concurrence improbable avec le contrôle de conventionalité« .

Et d’ajouter que cette concurrence se double d’une dissociation : le contrôle de constitutionnalité appartient exclusivement au Conseil constitutionnel, alors que le contrôle de conventionalité relève des juridictions ordinaires — y compris le juge de proximité.

Je ne suis pas l’ennemi des objections techniques³. Elles peuvent constituer un obstacle considérable à la mise en œuvre des principes les plus nobles. Pour autant, je ne partage que partiellement l’analyse du député du Finistère.

C’est d’abord une question symbolique.

Un état de droit dans lequel le justiciable ne peut en appeler à la déclaration des droits de l’homme écarter une loi qui lui serait contraire mérite difficilement la dignité de « Patrie des droits de l’homme« .

C’est ensuite une question technique.

La question de constitutionnalité ne vise que les « droits et libertés que la Constitution garantit » ; ce qui exclut la référence aux autres dispositions constitutionnelles. Mais ces droits et libertés en sont pas tout entiers contenus dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, largement garantis par des textes internationaux. Ils figurent également dans le Préambule de la Constitution de 1946 — ce sont les droits dits « sociaux » — et dans la Charte sur l’environnement de 2004.

Aussi bien sera-t-il possible d’invoquer l’article 1er de ladite Charte :

Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

Ce qui laisse présager quelques contentieux intéressants.

Par exemple, une confrontation à l’article L. 112-16 du code de la construction et de l’habitation issu d’une loi très critiquée du 4 juillet 1980 :

Les dommages causés aux occupants d’un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n’entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l’acte authentique constatant l’aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l’existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s’exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu’elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions.

En clair, on ne peut invoquer les nuisances de voisinage causées par une activité industrielle ou agricole lorsque ces activités précédaient l’acquisition d’un immeuble. C’était le principe, dit de la préoccupation, qui conduit à une immunité des pollueurs.

Il se pourrait que ce dispositif puisse être demain confronté au « droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé« . Solution impossible aujourd’hui, dès lors que la Charte de l’environnement était postérieure à la loi de 1980.

Voyons encore l’article 7 de la même charte :

Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement.

Ceci devrait ouvrir des actions aux associations et militants de la cause écologiste contre une réglementation qu’ils estiment trop restrictive. Un joli contentieux à prévoir.

Ces textes, à ma connaissance, ne sont pas doublés de dispositions internationales qui peuvent être invoquées par les justiciables.

Je conviens volontiers, il est vrai, que la dissociation du contrôle de constitutionnalité et de conventionalité n’est guère satisfaisant. J’admets encore que le projet de loi organique présente des aspects délicats⁴. Mais j’estime que nonobstant toutes ces réserves, la réforme n’en demeure pas moins utile en pratique, et nécessaire sur le principe.

1. Et notamment la loi n°2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, votée sur projet du gouvernement de Lionel Jospin en décembre 2001.
2. Il le pouvait contre un règlement.
3. Notamment lorsqu’elles sont avancées par un Universitaire : Jean-Jacques Urvoas a été maître de conférence en droit public.
4. C’est ainsi que le texte exige que la loi « n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances« . Or, il se trouve que la pratique du Conseil constitutionnel est de se prononcer sur certaines dispositions seulement. Or, il se peut que d’autres parties du texte ne soient pas constitutionnelles. Quelle sera leur sort, dès lors que le Conseil dispose du pouvoir de relever d’office un motif d’inconstitutionnalité et qu’il s’en abstient ?