Au menu du jour, la triste aventure de ce couple homosexuel séparé de ses enfants par sept mille kilomètres et la mesquinerie de l’administration française. L’histoire nous est contée par Libération, dans un article plein de berceaux vides et de nourrissons endormis. Quelques gouttes de droit, également, mais assez mal servies¹.

Voyons donc. Un français de quarante-quatre ans avait conçu avec son compagnon le projet d’élever un enfant. Jusque là, rien de très original. Il s’agissait cependant que cet enfant naisse des œuvres de l’un d’entre eux, sans qu’une mère vienne se mêler de l’affaire². Autrement dit, il fallait qu’une femme acceptât de porter un enfant en renonçant à ses droits et devoir de mère. C’est déjà plus délicat, car le droit français n’admet pas qu’un parent puisse puisse disposer du lien de filiation qui l’unit à un enfant. C’est pourquoi les conventions de gestation pur autrui ne peuvent produire d’effet en France.

Qu’à cela ne tienne. Suivant en cela le chemin qu’empruntent de nombreux français, le couple décide d’aller quérir à l’étranger ce qu’il ne peut obtenir sur le sol national. En l’occurrence, en Inde. C’est ainsi que le 12 mai 2011, dans une clinique du Maharashtra, naissent deux enfants issus de la rencontre du sperme de l’un des membres du couple et des ovocytes d’une donneuse anonyme, sous le patronage utérin d’une porteuse également anonyme. Et là commencent les difficultés.

Si l’Inde a des charmes millénaires et une législation avantageuse, elle manque singulièrement de brasseries parisiennes et d’andouillette sauce moutarde. Et si l’on ajoute à cela que le couple entendait poursuivre sa vie en France, on conçoit volontiers que le géniteur ait voulu ramener ses enfants avec lui. Chacun sait cependant que l’on n’entre pas en France comme dans un moulin, même si l’on est français. Il faut en effet bénéficier d’un titre qui autorise l’entrée sur le sol national. Il s’agit le plus souvent d’un passeport, mais il peut également s’agir d’un autre titre de voyage, comme un laissez-passer, titre à vocation unique prévu par les article 5 et suivants du décret n° 2004-1543 du 30 décembre 2004 relatif aux attributions des chefs de poste consulaire en matière de titres de voyage. Or, un tel laissez-passer exige que soient vérifiées l’identité et la nationalité du français qui le demande. Une telle vérification repose bien sûr sur l’administration de preuves, et notamment d’actes de l’état civil établis à l’étranger. Et c’est là que les choses se corsent.

En effet, le Consul de France fit savoir au demandeur³ que des investigations supplémentaires devaient être menées. Attention, il ne s’agit pas là d’un refus de délivrance, mais d’une mesure signifiant que les autorités poursuivaient leur enquête : comme on le verra, il y avait de quoi. Sans désemparer, le requérant forma une demande en référé et obtint du juge un ordonnance enjoignant à l’administration de délivrer le titre de voyage. Ordonnance dont il fut fait appel devant le Conseil d’État, qui l’annula par un arrêt du 8 juillet 2011.

Quels étaient les enjeux ?

Tout d’abord, il s’agit d’un référé. Ce terme, dont les conséquences échappent invariablement aux journalistes, signifie qu’une décision est demandée à titre provisoire pour prévenir l’urgence d’un péril. Et l’on ne peut certainement pas déduire d’une décision de référé une position de principe sur une question de droit. En matière administrative, le référé le plus fréquemment employé est fondée sur l’article L. 521-2 du code de justice administrative :

Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

On dit de ce recours qu’il s’agit d’un « référé liberté« , car le juge peut ainsi faire échec aux conséquences immédiates d’une atteinte aux libertés fondamentales commise par l’administration.

En l’occurrence, la question portait sur la légalité du refus de délivrer un laissez-passer à l’enfant. Et toute l’affaire reposait sur la preuve de l’identité et de la nationalité de l’enfant exigée par l’article 7 du décret de 2004.

Le demandeur faisait valoir que la filiation était établie à son égard par les actes de l’état civil indiens et par des tests génétiques, ce qui faisait de l’enfant un français. En effet, est français l’enfant né d’un parent français. Et la preuve de cette filiation peut être rapportée par un titre étranger, comme en dispose l’article 47 du Code civil :

Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

Aussi bien l’acte de naissance de l’enfant faisait-il foi de son lien avec son père, et de sa nationalité. D’où il résultait que le Consul devait délivrer le laissez-passer. Le refuser était contraire à l’intérêt de l’enfant d’être élevé en France et au droit à la vie privée et familiale⁴ et justifiait ainsi la mesure de référé.

Le ministère des affaires étrangères⁵ soutenait que les documents présentés au Consul de France étaient frauduleux. De sorte que si l’on pouvait admettre la filiation paternelle, il existait un doute suffisant sur la filiation maternelle pour que se pose la question de l’intérêt supérieur de l’enfant : « le départ des enfants méconnaît les stipulations de l’article 7 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant en les privant de leurs racines indiennes et du droit d’être élevés par leur mère« .

Le Conseil d’État suivit partiellement cette analyse.

Il observa ainsi qu’il existait plusieurs contradictions entre les actes indiens et d’autres documents, ce qui jetait un doute sérieux sur leur valeur probatoire. En particulier, observe le Conseil d’État, une contradiction « entre l’acte notarié du 25 mai 2011 par lequel la personne désignée par l’état civil indien comme étant la mère a déclaré renoncer à ses droits parentaux et l’attestation revêtue d’une signature qui apparaît comme étant la sienne, certifiant n’avoir jamais été enceinte ni accouché d’aucun enfant« . Traduction : celle qui a renoncé à ses droits de mère dit n’avoir pas porté d’enfant. Il s’ensuit qu’il existe quelques doutes sur la validité d’une telle renonciation. Et l’on peut soupçonner quelque manœuvre visant à dissimuler, peut-être, un enlèvement. Ce d’autant qu’une autre contradiction surgit, note benoîtement le Conseil d’État, l’attestation sur l’honneur du demandeur de ne pas avoir eu recours à une gestation pour autrui⁶ et celle du chef de clinique établissant que les enfants sont bien nés d’une mère porteuse. De là, conclut le Conseil d’État, qu’il y ait eu lieu pour l’administration de mener plus avant ses investigations,  au vu des « incertitudes quant à l’identité et la volonté exactes de la mère des enfants en cause« .

Bref, il n’y a pas de quoi s’alarmer. La prohibition de la gestation pour autrui ne fait obstacle qu’à l’établissement d’un lien de maternité avec une autre femme que celle qui a accouché et ne prive nullement le père de son lien avec l’enfant. Et si l’histoire rapportée peut être vérifiée, il ne fait guère de doute que le Consul devra délivrer le titre demandé.

On aurait dû s’inquiéter, en revanche, d’une administration qui aurait fait droit aux demandes d’un individu qui présentait comme seule preuve la renonciation à ses droits d’une femme qui n’avait aucun lien avec les enfants. Ce que traduit cette fort juste décision, c’est que l’on ne peut pas attendre de l’administration qu’elle ferme les yeux sur une fraude patente, qui dissimule peut-être davantage qu’une convention de gestation pour autrui. Car si l’État français ne peut s’opposer à la venue sur le territoire d’un enfant né d’une mère porteuse, il doit à la protection de l’enfance et aux conventions internationales de ne pas faciliter le rapt de mineurs.

L’histoire, donc, n’est pas exactement celle d’un État exagérément tatillon à l’endroit de familles hétérodoxes, mais d’une administration soucieuse de ne pas favoriser les pratiques frauduleuses ; en particulier lorsqu’il y va du destin d’un enfant. L’enjeu n’intéresse du reste pas le risque d’apatridie, non plus que celui de voir un père séparé de son enfant, mais seulement les frais occasionnés par les mensonges et manœuvres destinées à dissimuler une pratique de forum shopping⁷. Je ne saurais brandir ici l’étendard de la morale bafouée.

1. J’en profite pour signaler à notre amie Aliocha, à ce propos, que la presse de droite n’a pas le monopole de l’information approximative. Libération en prend également sa part légitime.
2. Car, je cite : « on voulait être des parents à part entière, sans partager l’enfant. » Chacun sait en effet que partager un enfant diminue la qualité de parent.
3. Par l’intermédiaire de son avocate, en passant. Ce qui démontre tout de même que le droit n’est pas tombé sur les protagonistes comme un éclair dans un ciel sans nuage.
4. Qui fonde également le fameux droit au regroupement familial.
5. Qui répond des décisions du Consul de France.
6. Fidèlement transcrite par Libération de la façon suivante : « Quand Pierre se rend au consulat, les autorités françaises refusent de lui délivrer les laissez-passer pour les bébés, convaincues qu’il a fait appel à une mère porteuse. Lui nie. Je n’étais pas préparé pour cela. Il y avait beaucoup de tensions et de soupirs. On me regardait comme si j’étais un criminel.« 
7. Ou tourisme législatif.

Il en va ainsi notamment de la lecture volontairement révolutionnaire de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 8 juillet 2010 en matière d’exequatur.

— Quoi ça, exequatur ?

Eh bien, ce que l’on appelle l’exequatur est le fait de donner force exécutoire¹ à une décision qui n’a pas été rendue par une autorité judiciaire française ; soit qu’elle l’ait été par un juge privé², soit qu’elle l’ait été par un juge étranger. En l’occurrence, une française liée par une convention de vie commune à une américaine sollicitait l’exequatur du jugement d’adoption sur la fille de sa compagne³ rendu par une juridiction américaine. Il s’agissait donc d’obtenir du juge français qu’il donne plein effet en France à l’adoption réalisée aux États-Unis. L’enjeu, jugeait-on ici et là, était celui de l’adoption dite « homosexuelle ». On vérifiera que la Cour de cassation a pris soin d’éviter ce terrain.

Les premiers juges avaient refusé sur le fondement de la contrariété à l’ordre public international français. Qu’est-ce à dire ?

Le droit international privé est cette branche du droit qui s’intéresse aux conflits de loi et de juridiction. Il s’agit de savoir, en effet, lorsqu’il existe un élément d’extranéité⁴ dans un litige⁵ quelle est la loi applicable ou la juridiction compétente. Il se peut, par exemple, que le juge français soit tenu d’appliquer la loi étrangère : par exemple, lorsque des époux vivant en France ont convolé en Espagne selon les règles du droit espagnol, leur éventuel divorce sera soumis aux règles du droit espagnol devant les juridictions françaises.

Le libéralisme de cette règle, cependant, souffre le contrôle de l’ordre public. Lorsque l’application de la loi étrangère par le juge français conduit à l’adoption d’une solution si contraire au droit français qu’elle en ébranle les fondements le juge refuse d’appliquer la loi étrangère. Il en va ainsi, par exemple, de la loi qui autoriserait l’époux à répudier son épouse. De façon analogue, le juge français doit refuser de donner effet à un jugement étranger, si les effets de celui-ci sont contraires à l’ordre public international français⁶.

L’ordre public de droit international, cependant, n’est pas strictement égal à la loi française. Il faut bien accepter une certaine hétérogénéité juridique, pour peu qu’elle soit limitée. C’est ainsi que le juge français ne refuse pas par principe de donner effet à une union bigame, si le statut personnel des époux le permet⁷. Mais ses effets peuvent être modifiés : c’est ainsi que la seconde épouse est dispensée du devoir de cohabitation pour ne pas imposer à la première épouse la présence d’une autre femme au foyer⁸. L’ordre public de droit international est donc plus étroit que l’ordre public de droit interne. Et il a ses exigences propres.

La jurisprudence distingue en particulier selon que qu’il s’agit de faire naître un rapport en France, ou de reconnaître un rapport créé à l’étranger. Dans le premier cas, l’ordre public joue pleinement ; dans le second, il est écarté.

Illustration célèbre, l’arrêt Buckley du 21 février 1860, autorise une anglaise mariée puis divorcée aux Pays-Bas à contracter un nouveau mariage en France, alors que l’indissolubilité du mariage était d’ordre public de droit interne. On appréciera, au passage, la langue des juges d’alors⁹ :

Que c’est donc par les lois de son pays et par les faits accomplis dans ce pays conformément à ses lois, que doit être appréciée la capacité de l’étranger pour contracter mariage en France ; qu’ainsi, l’étranger, dont le premier mariage a été légalement dissous dans son pays, soit par le divorce, soit pour toute autre cause, a acquis définitivement sa liberté, et porte avec lui cette liberté partout où il lui plaira de résider ; – Attendu que ces principes ne reçoivent aucune atteinte, en France, de la loi du 8 mai 1816 ; – Qu’en effet, si cette loi est d’ordre public, et si en conséquence il n’est pas possible d’y déroger par des conventions particulières (art. 6. c. nap.), si, par une autre conséquence, il n’est pas permis aux tribunaux d’ordonner ou de sanctionner des divorces que les officiers de l’état civil ne pourraient prononcer, la loi de 1816 doit être renfermée dans les limites qu’elle s’est tracées, par respect pour les principes du droit les plus incontestées ; – Que la loi de 1816 n’a pu vouloir et n’a voulu statuer que pour l’avenir et pour la France ;

C’est une appréciation analogue qui a été faite dans notre décision du jour. Voyez l’attendu de principe¹⁰ :

[L]e refus d’exequatur fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; [...] il n’en est pas ainsi de la décision qui partage l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante d’un enfant.

Cet attendu est tout à la fois important et énigmatique.

Il est important car il pose que l’homosexualité d’un couple ne fait pas obstacle au partage de l’autorité parentale en droit international privé.

Il est énigmatique parce qu’il ne se prononce, curieusement, que sur les effets de l’adoption sans se prononcer sur l’adoption elle-même.

On doit déduire de la décision d’exequatur finalement rendue par la Cour de cassation qu’il a été donné effet à l’adoption. L’enfant bénéficie donc d’une double filiation biologique et adoptive à l’égard de sa mère et de sa « parente »¹¹. Cette solution est théoriquement possible en droit français dans la mesure où rien n’impose que la filiation adoptive — lorsqu’elle est simple — se superpose à une filiation de sexe opposée.

En revanche, il est fait obstacle au partage de l’autorité parentale. En effet, l’article 365 du Code civil dispose :

L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité.

Ce texte pose les principes de la dévolution de l’autorité parentale en cas d’adoption simple. Ce n’est pas bien compliqué : l’adoptant bénéficie de l’autorité parentale à l’exclusion des parents biologiques de l’adopté. Sauf si l’adoptant est le conjoint du père ou de la mère biologique, auquel cas, l’autorité parentale est partagée. C’est sur le fondement de ce texte que la Cour de cassation refuser le principe d’une adoption par un homosexuel de l’enfant de son compagnon avec délégation subséquente de l’autorité parentale¹² : en effet, la procédure d’adoption simple prive la mère de l’autorité parentale alors qu’elle ne le désirait pas.

C’est une semblable analyse qu’avait conduit la cour d’appel dans notre affaire en application de l’article 370-5 du code civil :

L’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produit en France les effets de l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l’adoption simple. Elle peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause.

Si donc, estimait la cour d’appel, l’exequatur était prononcée, l’adoption réalisée aux États-Unis aurait en France les effets de l’adoption simple. Conséquence, la mère biologique serait privée de l’exercice de l’autorité parentale. Ce qui est contraire à l’ordre public.

Et c’est là que la décision de la Cour de cassation est intrigante. Elle pose que l’article 370-5 a été faussement appliqué. Entendez par là qu’il a été appliqué à une situation qui n’est pas régie par le texte. Par conséquent, l’article 365 n’a pas vocation à s’appliquer et l’existence d’une adoption simple ne fait pas obstacle au partage de l’autorité parentale. Je confesse ici m’être creusé la cervelle¹³ : l’article 370-5 semble coller à la situation. Voici une adoption réalisée à l’étranger qui doit produire des effets en France ; or, l’article 370-5 ne souffre guère l’ambiguïté : l’adoption faite à l’étranger doit être assimilée dans ses effets à l’adoption française¹⁴.

On peut soutenir, il est vrai, que la décision américaine ne portait pas exclusivement sur l’adoption, mais également sur les effets de celle-ci en matière de dévolution de l’autorité parentale¹⁵. De sorte que l’exequatur ne se limitait pas à la reconnaissance du lien de filiation adoptive, mais s’étendait également aux effets de cette adoption pour le couple et l’enfant.

Faut-il en inférer que la décision aurait été différente si la décision américaine s’était contentée de statuer sur l’adoption sans s’intéresser à la question de l’autorité parentale ? Rien ne permet de l’assurer, mais cela peut apparaître comme une interprétation possible de la motivation retenue par la Cour de cassation. Autrement dit, une simple décision d’adoption étrangère pourrait souffrir l’application de la combinaison des articles 370-5 et 365 du Code et entraîner la perte de l’autorité parentale du parent biologique au profit de l’adoptant¹⁶.

Toujours est-il que la Cour de cassation semble consacrer une situation dans laquelle l’adoption faite à l’étranger importe en droit français une partie de son régime, ce qui n’est pas contraire aux principes généraux du droit international privé, mais quelque peu hétérodoxe au regard des principes dégagés par la loi de 2001 et la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale.

C’est, me direz-vous, bien le cadet de vos soucis. Et aussi curieuse puisse être la position de la Cour de cassation, l’important est qu’elle soit tenue. Admettons et voyons-en les conséquences en matière d’adoption par les couples homosexuels en France.

C’est très simple, elles sont nulles. Et je dirais même plus. Il ne s’agit en rien d’un « premier pas ».

Pourquoi les conséquences sont-elles nulles ?

Comme je l’ai souligné plus haut, l’ordre public de droit international ne se superpose pas à l’ordre public interne. De sorte que ce qui est conforme à l’ordre public de droit international ne peut servir une interprétation de droit interne. C’est un peu comme l’immunité diplomatique, si vous voulez : un régime dérogatoire au droit français, sur le sol de France. L’adoption prononcée aux États-Unis a des effets de droit américain en France. Cela ne signifie pas que le juge français prononce la même adoption s’il est saisi en France.

L’arrêt, d’ailleurs — un peu de technique de cassation — s’est bien fondé sur les règles relatives à l’exequatur, et non pas sur celles qui intéressent le régime de l’adoption. Ce n’est pas l’interprétation par la cour d’appel de la dévolution de l’autorité parentale au sein du couple qui est sanctionnée, mais l’application des règles du droit français à l’adoption prononcée aux États-Unis. Autrement dit, il n’y a aucune raison de penser que la Cour de cassation compte faire évoluer sa jurisprudence de droit interne. Elle a plutôt nettement indiqué, par le choix de sa motivation, qu’il n’en irait pas ainsi.

L’avocate de la demanderesse, qui fait bien son travail, a évoqué le risque de discrimination à rebours des nationaux par rapport aux couples binationaux — ou même étrangers. C’est exact, mais une telle discrimination ne heurte pas les principes du droit international privé, qui admet que plusieurs situations juridiques puissent coexister sur un même territoire. Une anglaise pouvait avoir divorcé en Hollande au XIXe siècle et se remarier en France. Une française ne le pouvait pas.

Un telle décision, enfin, conduira-t-elle au forum shopping — le tourisme juridique ? Un couple français¹⁷ ou binational pourra-t-il, par exemple, se rendre aux États-Unis¹⁸ pour procéder à une insémination artificielle suivie d’une adoption et partage de l’autorité parentale et s’en retourner en France bénéficier de l’exequatur ?

On peut en douter.  Il est un fait qu’une telle pratique constituerait une forme de fraude, qui emporterait, pour le juge français, l’obligation de priver d’effet en France la situation acquise à l’étranger. Le droit international sert à débrouiller les situations de conflit entre ordres normatifs, il n’est pas au service des caprices des justiciables.

Bref, la Cour de cassation a posé que les principes du droit français ne s’opposaient pas au partage de l’autorité parentale au sein d’un couple homosexuel. Elle n’a pas dit pour autant que ce partage était conforme à la loi française. Rien de vraiment nouveau, donc¹⁹.

La situation pourrait cependant changer.

En effet, dans un arrêt en date du même jour que notre espèce, en effet, la Cour de cassation a accepté de soumettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article 365 du Code. Il s’agit de faire dire que le partage de l’autorité parentale réservé au conjoint, à l’exclusion du concubin ou du partenaire est contraire au droit à mener une vie familiale normale.

Certes, le requête ne vise pas les couples de même sexe, mais si la limite posée par l’article 365 devait tomber, aucun texte ne s’opposerait à ce que l’autorité parentale fut partagée entre l’adoptant et le parent biologique dans le cadre d’un couple homosexuel. De sorte que le fondement de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l’exclusion de l’adoption simple par un compagnon homosexuel tomberait. Il s’ensuivrait la possibilité d’une insémination artificielle suivie de l’adoption simple par le compagnon homosexuel.

La décision du 8 juillet 2010 n’est donc pas celle que l’on a dite. La plus brillante n’aura que des effets limités — principalement médiatiques. La plus discrète pourrait modifier profondément la vie des familles homoparentales.

1. elle s’impose à toutes les autorités nationales et ses effets peuvent se voir garantis grâce au concours de la force publique.
2. Un arbitre, comme dans le litige entre Bernard Tapie et le Crédit Lyonnais.
3. Issue d’une insémination artificielle.
4. On ne dit pas « étrangeté« , quoique la fréquentation du droit international privé conduit généralement le juriste le plus orthodoxe à réviser sa terminologie.
5. Soit parce qu’une partie est étrangère, soit parce que l’une des parties a élu domicile à l’étranger, soit parce que la convention litigieuse a été passée entre français à l’étranger, etc.
6. C’est ainsi que les juges français refusent régulièrement de donner effet aux procédures de répudiation conduites en Algérie ou au Maroc par des algériens ou marocains résidant en France.
7. Civ. 1e, 24 septembre 2002. Il est vrai que la polygamie existe encore à Mayotte, même si elle est censée disparaître à compter de 2011 ; ceci sans préjudice des situations acquises, cela va de soi.
8. TGI Versailles 31 mars 1965.
9. Ainsi que l’ingénuité avec laquelle il définissent l’absence de mariage comme une liberté.
10. C’est à dire que le raisonnement de la Cour de cassation figure dans un chapeau, sous les textes visés. Cela donne en principe une mesure de l’importance que la Cour de cassation donne à sa propre décision.
11. C’est le terme employé par le droit américain, et je me demande bien quel traduction va s’imposer à l’état civil français.
12. Dans Civ. 1e 20 février 2007, la Cour soutient que : « alors que cette adoption réalisait un transfert des droits d’autorité parentale sur l’enfant en privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l’enfant, de ses propres droits, de sorte que, même si Mme Y… avait alors consenti à cette adoption, en faisant droit à la requête la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
13. D’autant que c’est la première fois que le texte de l’article 370-5 est appliqué et qu’on ne peut pas dire que la Cour de cassation ait été volubile dans sa motivation.
14. En ce sens, H. Muir Watt, Les effets en France des jugements étrangers d’adoption ou la substitution des modèles français aux institutions étrangères équivalentes, in RIDC 2004, pp. 833-843.
15. Ce qui explique que l’exequatur soit demandée. En effet, les décisions d’adoption régulières sont en principe excutoires de plein droit sur le territoire français.
16. A moins, ce qui est moins probable, que la Cour de cassation fasse ici jouer l’ordre public international en s’appuyant sur l’intérêt de l’enfant pour refuser l’exequatur.
17. A supposer que le juge américain applique la loi américaine à un couple de français, ce qui n’est nullement certain.
18. Et changer de nationalité, pourquoi pas ?
19. Dans ce sens, Françoise Dekeuwer-Defossez interviewée sur l’express.fr. Ce professeur est spécialiste de droit de la famille.

Jutka Kovacs, Gaypride à Budapest

Et ce serait grave erreur que de le laisser croire.

En effet, la loi réserve l’adoption au couple marié ou au célibataire. Elle interdit l’établissement de plusieurs filiations adoptives hors le mariage. C’est l’article 346 du Code civil :

Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux.

La formule a le mérite de la clarté. Un couple de concubins ou les partenaires d’un pacte civil de solidarité ne sauraient prétendre à l’adoption. Et seul l’un des membres de ce couple peut adopter, à l’exclusion de l’autre. Ce qui est une façon subtile, mais très efficace, d’exclure juridiquement l’établissement de liens de famille entre un enfant et un couple homosexuel.

Alors, que s’est-il passé dans la bonne ville de Grenoble ?

Eh bien, le tribunal administratif a annulé un acte de refus d’agrément du Conseil général de l’Isère.

Petit rappel sur l’adoption.

Il existe deux types d’adoption — simple et plénière — qui diffèrent pour l’essentiel dans leurs effets. L’adoption simple ne coupe pas l’adopté de sa famille d’origine, alors que l’adoption plénière substitue le lien d’adoption aux liens préexistants.

Les conditions de l’une et l’autre sont semblables pour ce qui concerne les adoptants¹. En revanche, il existe une différence fondamentale concernant les personnes adoptables. En matière d’adoption plénière, l’enfant doit être mineur de quinze ans. Il doit par ailleurs être pupille de l’État², ou avoir fait l’objet d’une déclaration judiciaire d’abandon³, ou encore fait l’objet d’un consentement à l’adoption de la part des père et mère⁴. Ceci s’explique par les effets de l’adoption plénière.

Qu’en est-il de l’agrément administratif ?

Il s’agit d’une procédure qui est exigée pour les pupilles de l’État⁵ et en matière d’adoption internationale exclusivement. L’agrément est délivré par le Président du conseil général pour cinq ans sur avis d’une commission d’agrément. Pour ce faire, celle-ci a égard à la « situation familiale« , aux « capacités éducatives » de l’adoptant, ainsi qu’au « contexte psychologique » du projet d’adoption⁶.

Ce qui nous amène à notre affaire.

En effet, un précédent refus d’agrément avait été refusé à la candidate à l’adoption sur le fondement de ses « conditions de vie » — entendez, de sa vie de couple homosexuelle. Refus validé par le Conseil d’état dans un arrêt du 5 juin 2002.

Considérant, en deuxième lieu, que si Mlle [B.] soutient qu’en mentionnant ses « conditions de vie » pour justifier la légalité du refus d’agrément, la cour administrative d’appel a fait implicitement référence à ses orientations sexuelles, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que Mlle [B.] était, à l’époque de l’instruction de sa demande, engagée dans une relation homosexuelle stable ; qu’en considérant que cette relation devait être prise en considération au regard des besoins et de l’intérêt d’un enfant adopté, la cour n’a ni fondé sa décision sur une position de principe concernant les orientations sexuelles de la requérante, ni méconnu les stipulations combinées des articles 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; qu’elle n’a pas, non plus, méconnu les dispositions de l’article L. 225-2 du code pénal prohibant les discriminations à caractère sexuel ;

Cela avait le mérite d’être clair. La relation homosexuelle stable peut constituer une « condition de vie » défavorable à l’accueil d’un enfant.

Fort heureusement pour le droit français, la Cour européenne des droits de l’homme y passa dans un arrêt E. B. contre France du 22 janvier 2008, qui constata que les autorités administratives et juridictionnelles nationales avaient, nonobstant la prudence de leur verbe, fondé leur appréciation sur l’homosexualité de la candidate à l’adoption⁷. Ce qui ne se justifiait pas au regard du droit français et de la Convention européenne des droits de l’homme.

D’où condamnation de la France ; d’où, par ricochet, annulation du refus d’agrément par le TA de Grenoble.

Mais au fait, quel est l’effet de cet agrément ou de son refus ?

Théoriquement, il est nul.

En effet, le juge civil demeure libre de refuser l’adoption au candidat qui aurait recueilli l’agrément. De même qu’il peut prononcer l’adoption en l’absence d’agrément. C’est l’article 353-1 du Code civil :

Si l’agrément a été refusé ou s’il n’a pas été délivré dans le délai légal, le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime que les requérants sont aptes à accueillir l’enfant et que celle-ci est conforme à son intérêt.

En pratique, il est vrai, l’agrément précède le placement pour un pupille de l’État — nécessaire pour toute adoption plénière. Et le juge civil, qui n’y est pas tenu, tient néanmoins grand compte des motifs d’un éventuel refus d’agrément.

Pour autant, la décision du juge de Grenoble n’a pas pour effet de permettre l’adoption par un couple homosexuel. Faute de mariage. Non plus que par une personne homosexuelle, car c’est bien le juge civil qui prononce l’adoption. Et le chemin est encore long, du placement⁸ à un éventuel jugement d’adoption. Autant d’occasions, peut-on craindre de camoufler une réticence à l’endroit des candidats homosexuels à l’adoption.

Disons que si la décision du jour semble marquer la fin d’une longue histoire administrative, elle n’en constitue pas l’épilogue.

1. Si ce n’est qu’une adoption plénière — en raison de sa plus grande solidité — exigera que l’enfant ait été placé chez le (ou les) futur(s) adoptant(s).
2. Abandonné ou orphelin.
3. Lorsque ses parents se sont désintéressés de son sort alors qu’il était accueilli par un tiers.
4. Ou du Conseil de famille. L’hypothèse la moins cruelle.
5. C’est l’article L. 225-2 du Code de l’action sociale et des familles : »Les pupilles de l’État peuvent être adoptés soit par les personnes à qui le service de l’aide sociale à l’enfance les a confiés pour en assurer la garde lorsque les liens affectifs qui se sont établis entre eux justifient cette mesure, soit par des personnes agréées à cet effet, soit, si tel est l’intérêt desdits pupilles, par des personnes dont l’aptitude à les accueillir a été régulièrement constatée dans un État autre que la France, en cas d’accord international engageant à cette fin ledit État« .
6. Ceci aux termes de l’article R. 225-4 du CASF.
7. Cette décision fut commentée dans un ancien billet.
8. Qui sera ordonné par une administration.