Une première lecture, inattentive, laisserait conclure que le gouvernement a renoncé à l’idée d’une répression massive et aveugle. Il n’en est rien.

Commençons par l’article 3 du projet. Il prévoit, dans un nouvel article 335-7 du CPI, la suspension de l’accès Internet à titre de peine complémentaire.

Lorsque l’infraction est commise au moyen d’un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, les personnes coupables des infractions prévues aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 peuvent en outre être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne ou de communication électronique pour une durée maximale d’un an, assortie de l’interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur.

La peine complémentaire est une peine spécialement prévue pour une infraction, qui complète une peine principale. Autrement dit, elle a vocation à s’ajouter à une peine d’emprisonnement ou d’amende. C’est l’article 131-10 du Code pénal :

Lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs peines complémentaires qui, frappant les personnes physiques, emportent interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d’un droit, injonction de soins ou obligation de faire, immobilisation ou confiscation d’un objet, confiscation d’un animal, fermeture d’un établissement ou affichage de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

En l’occurrence, le futur article 335-7 du CPI offre au juge la possibilité¹ de prononcer la suspension de l’accès internet en plus d’une peine d’amende, par exemple.

Il est toutefois possible que le juge se contente de prononcer la peine complémentaire seule, pour peu que cette dernière entre dans les prévisions de l’article 131-10.

Question, donc, que l’on devra se poser. La suspension de l’accès Internet constitue-t-il une « interdiction« , « l’incapacité » ou le « retrait d’un droit » ? Je confesse, sur ce point, l’incertitude².

De la qualification de la sanction de suspension de l’abonnement Internet dépendra donc la possibilité pour le juge de substituer cette peine à la peine principale. Dans le doute, on admettra aujourd’hui que la suspension s’ajoute bel et bien à la peine d’amende ou d’emprisonnement.

Mais ce n’est pas tout. Le dernier alinéa de l’article 3 du projet dispose ainsi :

Lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie au présent article peut être prononcée à l’encontre des personnes reconnues coupables des contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code. Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est de un mois.

Mais de quel règlement mystérieux s’agit-il donc ?

Et bien d’un texte qui n’a pas encore été pris, mais qui devrait compléter l’édifice.

En l’occurrence, on se souvient que l’obligation de surveillance de la connexion Internet posée par l’article 336-3 du CPI, et renforcée par la loi HADOPI, n’admettait plus de sanction après la censure du Conseil constitutionnel.

Faute de passer par la porte, le gouvernement se prépare à passer par la fenêtre. Et en toute discrétion.

Il s’agit donc que le futur règlement — auquel il est fait référence dans le texte — punisse d’une peine contraventionnelle le défaut de surveillance, et qu’il accompagne cette sanction d’une peine complémentaire de suspension de l’accès à Internet par renvoi au nouvel article 335-7³.

Pourquoi un tel détour ?

Et bien un acte réglementaire ne peut poser une peine de suspension de l’accès à Internet. C’est donc au législateur qu’il appartient de prévoir une telle sanction. En sorte qu’on a le sentiment que l’ensemble du nouveau texte n’est destiné qu’à une seule chose : la mise en œuvre de la future contravention de défaut de surveillance de l’accès Internet.

Une façon de rattraper ce que l’on pouvait du dispositif de riposte graduée. Mais, notons-le, non sans détours et sinuosités. Ce qui pourrait se payer, comme on le verra plus tard.

Aux termes du projet de loi, donc, on aurait la possibilité de sanctionner les téléchargement illégaux par la voie de la contrefaçon (1), du non respect de l’obligation de surveillance de la connexion Internet (2), ceci avec la suspension de l’accès à titre complémentaire (3).

Habile, non ?

Passons rapidement sur la trahison des objectifs initiaux. Il s’agissait à l’origine de substituer une riposte graduée au risque d’une peine d’emprisonnement en cas de téléchargement illicite. On obtient au bout du compte un arsenal pénal de concours.

Aujourd’hui (encore) : la contrefaçon.

Demain (après le nouveau dispositif destiné à se substituer à la rigueur du premier) : la contrefaçon + l’obligation de surveillance + la suspension de l’accès à Internet.

En fait de riposte graduée, c’est plutôt la course aux armements.

Et ce n’est pas tout.

Le premier article confère aux membres de la commission de protection des droits — une émanation de la HADOPI — ainsi qu’à ses « agents habilités et assermentés » la possibilité de constater des infractions pénales.

Les membres de la commission de protection des droits, ainsi que ses agents habilités et assermentés à cette fin dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’État, peuvent constater les infractions prévues au présent titre lorsqu’elles sont punies de la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne et de communication électronique.

Ils peuvent en outre recueillir les observations des personnes concernées.

Leurs procès-verbaux font foi jusqu’à preuve contraire.

De quelles infractions s’agit-il ?

Il faut qu’elles soient prévues au « présent titre » du CPI et qu’elles puissent faire l’objet d’une peine complémentaire de suspension de l’accès à Internet.

On les a vues. Il s’agit de la contrefaçon classique, mais aussi, fort probablement, du défaut de surveillance de sa connexion Internet⁴.

Or, le texte ajoute que les procès verbaux des agents assermentés — dont on rappelle qu’ils sont employés par les sociétés de droits, autrement dit, des personnes privées — comme des membres de la commission des droits, « font foi jusqu’à preuve contraire« .

Cela signifie qu’il appartiendra au prévenu de contester les PV. Ce n’est pas d’une grande utilité en matière de contrefaçon, puisque la seul lien entre une adresse IP et le téléchargement d’œuvres protégées ne fait pas présumer l’infraction. Mais il en va différemment pour l’obligation de surveillance. En effet, le titulaire d’un abonnement Internet, responsable de l’usage de sa ligne, sera punissable du seul fait que des activités illicites ait s’exercer via sa connexion.

Bilan des courses, il s’agit ni plus ni moins que d’essayer de contourner la décision du Conseil constitutionnel.

On se rappelle en effet que ce dernier avait censuré une disposition de la loi création et Internet de la façon suivante :

Considérant, en outre, qu’en vertu de l’article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ; qu’il en résulte qu’en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité ;

Considérant, en l’espèce, qu’il résulte des dispositions déférées que la réalisation d’un acte de contrefaçon à partir de l’adresse internet de l’abonné constitue, selon les termes du deuxième alinéa de l’article L. 331-21,  » la matérialité des manquements à l’obligation définie à l’article L. 336-3  » ; que seul le titulaire du contrat d’abonnement d’accès à internet peut faire l’objet des sanctions instituées par le dispositif déféré ; que, pour s’exonérer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de l’article L. 331-38, de produire les éléments de nature à établir que l’atteinte portée au droit d’auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d’un tiers ; qu’ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, l’article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l’article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l’encontre du titulaire de l’accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit.

En l’occurrence, le nouveau dispositif, en donnant foi aux PV des membres de la commission des droits et de ses agents assermentés, impose au prévenu de rapporter la preuve de son innocence. Ce qui est possible en matière de contravention, comme le rapporte le Conseil, mais pas en matière de délit.

Autrement dit, le nouveau dispositif pourrait résister à la censure pour ce qui concerne l’obligation de surveillance, mais plus difficilement pour la contrefaçon. Et la censure de cette partie du texte emportera l’inapplicabilité du réglement qui y renverrait.

Autrement dit, voici un texte qui paraît taillé sur mesure pour sanctionner le défaut de surveillance de la connexion Internet. Mais pour ce faire, le dispositif a été étendu à la matière délictuelle de la contrefaçon.

Sans prétendre avoir déjà tout envisagé, on peut raisonnablement penser qu’il y aura quelques craquements lors d’un passage prévisible devant le Conseil constitutionnel. Avec le risque que, comme pour Hadopi I, la fêlure emporte l’effondrement.

1. Il s’agit en l’occurrence d’une peine complémentaire facultative.
2. Même si le Conseil constitutionnel a semblé considérer que la suspension constituait une sanction « privative ou restrictive de droits« .
3. En l’occurrence, il n’y aurait sans doute pas de possibilité de substituer, dans ce cas, la peine complémentaire à la peine principale.
4. Prévue au même titre que la contrefaçon.

Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision, et il censure une bonne part du dispositif répressif mis en place par la loi création et Internet.

Une bonne part, mais pas toute.

Il subsiste d’abord l’obligation de surveillance posée par le futur L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle :

La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres I^er et II lorsqu’elle est requise.

Le Conseil estime ainsi qu’une telle obligation peut légitimement être imposée par le législateur pour protéger la propriété intellectuelle. Car « la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle« .

Il juge encore qu’une autorité administrative indépendante peut exercer un pouvoir de sanction, dès lors que sont respectés les principes du droit de la défense. En témoignent au reste les pouvoirs de la CNIL, de L’AMF ou du CSA.

Jusque là, l’édifice tient.

Et puis s’écroule.

Le Conseil pose d’abord une des bases de la future législation en matière d’Internet. Niché dans un considérant de principe, le formule saisit :

[A]ux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi  » ; [E]n l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services ;

Ne nous y trompons pas. Le Conseil constitutionnel vient d’établir une dépendance directe entre l’accès à Internet et la liberté d’expression et de communication ; le premier épousant la protection offerte à la seconde.

Cela ne signifie pas pour autant que l’accès à Internet constitue désormais un droit fondamental à caractère constitutionnel. En effet, la protection est contingente, en ce qu’elle dépend de « l’état actuel des moyens de communication« . La nuance est de taille, car il ne s’agit pas de prévoir une obligation positive de garantir l’accès à Internet. Seules sont contrôlées les atteintes qui pourraient lui être portées.

Et cela ne signifie pas davantage que la liberté de communication ne peut être restreinte. Car, il existe d’autres droits constitutionnels concurrents qu’il appartient de concilier avec la liberté de communication. Ainsi du droit de propriété, qui emporte la protection des droits de propriété intellectuelle.

Or, pose le Conseil,

[La] liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi.

C’est dire que la liberté d’expression peut prétendre à un caractère éminent parmi les autres droits et libertés fondamentales¹. Aussi bien convient-il d’exercer un contrôle strict sur les atteintes qui peuvent lui être portées ; de même que les conditions dans lesquelles elles sont portées. Ainsi en va-t-il, notamment, de l’exercice du pouvoir de sanction confié à la Haute autorité.

Et voici donc la pointe.

[L]a compétence reconnue à cette autorité administrative n’est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s’étend à la totalité de la population ; [...] ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; [...] dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins.

Traduction.

1. La suspension de l’accès à Internet prive le titulaire de l’accès mais également toute personne qui en bénéficiait de l’exercice de sa liberté de information, y compris en son domicile².
2. Et ce, pour la seule fin de protéger les intérêts des titulaires de droits de propriété intellectuelle.
3. Un tel pouvoir ne peut être dévolu à une autorité administrative.

Conclusion, la Haute autorité se voit privée du prononcer une sanction.

Et ce n’est pas tout.

Le Conseil souligne que la sanction vise le titulaire de l’abonnement Internet. Une sanction à laquelle celui-ci ne peut échapper que s’il démontre la fraude du tiers. Ce dont il se déduit que la loi pose une « présomption de culpabilité » en matière répressive. Autrement dit, le texte porte atteinte au principe de la présomption d’innocence³.

Il s’ensuit que le Conseil censure une série de dispositions relatives à la suspension de l’accès à Internet.

Pour commencer, l’inexécution de l’obligation de surveillance ne doit plus être liée à la seule constatation d’un acte de contrefaçon.

Ensuite, les causes d’exonération disparaissent. Et avec elles, tout élément qui y ferait référence. Notamment ceux qui intéressent les dispositifs de sécurisation. Malgré les apparences, ces règles impliquaient une présomption de responsabilité. On aurait pu cependant attendre que le Conseil les maintiennent en tant que telle.

Enfin, le pouvoir de sanction de la Haute autorité lui est retiré par censure des futur ex-articles L. 331‑27 à L. 331-31. Ainsi que toute référence au prononcé de la sanction par l’autorité administrative. Disparaissent également les dispositions relatives à la constitution d’un fichier des suspensions d’accès.

Et que reste-t-il ?

Et bien l’obligation de surveillance demeure. Mais celle-ci ne pourra résulter de la seule matérialité d’un acte de contrefaçon.

Subsiste encore la procédure d’avertissement, qui pourra être mise en œuvre par la Haute autorité.

Quel sera donc son rôle aux termes de la censure ?

Il est déterminé par le Conseil dans un considérant postérieur :

A la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; [...] seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; [...] son intervention est justifiée par l’ampleur des contrefaçons commises au moyen d’internet et l’utilité, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d’infractions dont l’autorité judiciaire sera saisie ;

Bref, une simple mission d’avertissement. Ce qui n’est peut-être pas si bête⁴.

Reste la question de la suspension de l’abonnement à Internet.

Il se trouve qu’en privant la HADOPI de son pouvoir de sanction, le Conseil a également supprimé toute référence à la sanction elle-même. De sorte que l’obligation de surveillance n’est pas assortie de sanction. Or, le Conseil a admis que la suspension de l’accès Internet présentait un caractère punitif.

Nulla poena sine lege, latinise-t-on en droit répressif. Ce qui signifie qu’un juge ne saurait prononcer une peine qui n’est pas prévue par un texte. En conséquence de quoi, il me semble que le législateur devra  se saisir à nouveau de la question pour confier au juge le pouvoir de prononcer la suspension de l’accès Internet — ou toute autre mesure — à titre de sanction ((Il est toujours loisible aux ayants-droits de la réclamer lors d’une procédure de référé et à titre préventif, mais il est douteux qu’un juge considère une telle mesure « strictement nécessaires à la préservation des droits en cause« , selon les termes du Conseil.)).

En guise de bilan provisoire, on peut donc dire que la loi création et Internet a singulièrement changé de voilure.

Certes, la Haute autorité conserve le pouvoir d’adresser des recommandations et de saisir l’autorité judiciaire. Mais il est douteux, compte tenu des exigences de bonne administration de la justice évoquées par le Conseil, qu’une répression massive s’organise devant les juridictions judiciaires. Seuls les fraudeurs les plus acharnés auront vocation à en répondre devant ellse. Mais on peut parier qu’ils trouveront les moyens d’échapper aux instruments de contrôle.

On peut sans doute compter sur la crainte du fraudeur du dimanche, dûment alerté par la HADOPI. Mais il ne faudra pas trop espérer du texte, même amendé.

Une bonne gifle pour les industries culturelles et le gouvernement, qui ne manquera pas, désormais, de se faire discret sur le sujet tant les résultats à en attendre promettent d’être maigres.

1. Une position très inspirée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, que les requérants ne manquaient pas de citer abondamment dans leur recours. L’allusion à la « démocratie » est un clin d’œil à peine discret pour le lecteur des arrêts de la Cour de Strasbourg.
2. Mais si la loi ne s’était intéressé quà certaines personnes qui subissent des sujétions particulières, il en eût été autrement.
3. Une telle atteinte n’est tolérée qu’en matière de contravention, et dans des conditions strictes que la loi création et Internet ne respecte pas.
4. Dans ce cadre, la collecte d’adresses IP par les titulaires de droits d’auteurs ou leur représentants doit être soumise à la loi du 6 janvier 1978.

Narvic soutient que l’enjeu des lois sur les droits de propriété intellectuelle n’est pas la défense de l’une ou l’autre industries —  culturelle ou numérique¹, mais celle du citoyen/consommateur :

La défense des intérêts de Google, Microsoft, Yahoo !, Apple, Intel, Orange, Free, et les autres, ce n’est pas mon combat. La défense d’une idéologie de la technologie ou de la « free culture » non plus.

S’il apparait plus nécessaire que jamais d’intervenir dans la bataille assez titanesque qui se joue en ce moment, c’est au nom d’autres valeurs que je suis prêt à le faire : celles de la défense du citoyen, qui est aussi un consommateur.

Et Nicolas de renchérir :

[L]’enjeu, ce n’est pas la défense du réseau, de la technologie, de la révolution internet, mais du citoyen, et du consommateur.

Je ne les rejoins pas tout à fait.

Je suis tout à fait prêt à prendre parti dans la lutte que se livrent les différents secteurs industriels pour faire valoir leurs intérêts contre ceux des autres, dès lors que ceux-ci épousent mes intérêts de consommateurs ou de citoyen — ce qui n’est pas la même chose, en passant.

La première chose est qu’il ne faut pas se désintéresser dont on n’est pas un protagoniste direct. Car même les bombes ne tombent pas toujours où on les attends. Et à supposer même, elles peuvent être plus puissantes qu’on le croit.

1. Qui trop embrasse mal étreint

Si la question du filtrage semble anodine à Authueil, c’est qu’il ne renifle pas aujourd’hui de menaces sur l’usage qu’il privilégie d’Internet.

Là où Narvic parle « musique et vidéo », je parle textes. Là où il parle « consommation de produits culturels », je parle échanges intellectuels.

(…)

Tous ces groupes, quelques soient leurs idéologies, ne sont pas un terreau commercialement très fertile, sauf pour des niches de la taille d’un tête d’épingle. Si en plus, ils se contentent de textes, sans quasiment consommer de bande passante, ils passeront en dessous de tous les radars.

Autrement dit, dès lors que les échanges d’idées échappent au filtrage des contenus, le marché des idées subsiste.

Le problème d’une telle analyse est qu’elle suppose une technologie de filtrage suffisamment sélective. Or, l’efficacité du procédé suppose de mailler suffisamment serrer pour être sûr de ne rien laisser échapper, car toute faille serait systématiquement exploitée. Il n’est que d’observer les difficultés pour proposer des applications anti-spam pour douter qu’il puisse seulement exister une technologie qui réponde aux objectifs que l’on se fixe. Si bien que le filtrage pourrait tout à fait s’étendre aux contenus textuels, ne serait-ce que de façon accidentelle. Et ceci sans compter que l’image et le son participent tout autant au débat d’idée que le texte.

De façon générale, les instruments juridique de contrôle et de surveillance ont vocation à tout embrasser, et rien ne permet d’assurer que la noisette ne sera pas broyée avec la coquille. Surtout lorsque l’on utilise un marteau-piqueur.

2. Le droit au secours de la technique

De fait, la sauvegarde des intérêts des industries de contenu ne passe pas par la garantie technique de leur modèle, mais par une garantie juridique. Faute de pouvoir assurer la sélection des contenus échangés, on fait peser une obligation de surveillance dont l’inobservation est sanctionnée.

A dire vrai, cette méthode est vieille comme le droit. Les parents sont tenus des dommages infligés par leurs enfants, les maîtres, de ceux qu’ont causé leurs animaux et chacun, des choses dont on a la garde.

L’idée qui préside au mécanisme est celui de la responsabilité pour risque. Dès lors que je mets à disposition d’autrui les moyens de commettre une infraction ou de causer un dommage, je dois assumer tout ou partie du dommage. Aujourd’hui, c’est le titulaire d’une connexion Internet qui, astreint à une obligation de surveillance, se devra de payer pour la réalisation du risque qu’il a pu laisser se produire. Demain, ce sera peut-être le fournisseur d’accès.

Or, le prix du filtrage efficace apparaîtra sans doute trop élevé aux fournisseurs d’accès qui préfèreront souffrir les amendes et indemnités. L’enjeu est donc de savoir qui paiera, et qui sera payé.

Ne nous y trompons pas. Il est de la nature du consommateur de payer. Reste à savoir à quelle sauce il préfère être mangé.

3. La sauce à laquelle on préfère être mangé

De fait, on pourrait, comme le fait Narvic, schématiser la guerre en cours, comme celle des industries de contenu et des industrie de tuyaux ; avec en guise d’otages, les artistes d’un côté, les consommateurs de l’autre ; et au titre des victimes collatérales, les usagers citoyens.

Ce n’est sans doute pas faux. Mais pas non plus complètement vrai.

Les industries en cause sont pour la plupart engagés tout à la fois dans le secteur de la distribution de contenu et dans celui de la fourniture d’accès et de technologies.

Vivendi Universal possède SFR, Universal Music et Canal plus. Bouygues détient Bouygues télécom et TF1. Quant à Orange, elle se positionne sur les activités de contenu. On connaît la politique d’Apple en matière de distribution de musique et de technologie dédiée. Et l’on pourrait, je crois, multiplier les exemples.

La stratégie de la convergence, prophétisée en son temps par Jean-Marie Messier semble à l’œuvre, même si c’est encore de façon partielle. Mais les grands oligopoles de l’information sont en cours de constitution.

Et il n’est même pas question, me semble-t-il, de se demander quelle culture l’emportera.

Celle du paiement à l’acte que défendent les acteurs actuels de l’industrie culturelle ne pourra faire face. Celle de l’abonnement conduit à des offres illimitées — de contenu et d’accès. C’est, me semble-t-il, le modèle qui devrait prospérer parce qu’il est à la mesure du marché universel qui se dessine.

De fait, ce n’est pas sans hypocrisie qu’Universal a lutté bec et ongles contre le principe de la licence globale pour proposer la possibilité de musique illimitée sur mobile. A rebours, c’est plutôt la captation d’une part de marché des abonnements qui a constitué l’objectif. Autant dire que les batailles législatives en cours visent à prendre position pour le jour des alliances plutôt que de défendre un pré-carré.

Dans ce cadre, le consommateur, comme le citoyen, se trouve relativement démuni. C’est pourquoi il doit trouver des alliés de circonstance. Aujourd’hui, ce sont les industries Internet qui leur proposent les produits les plus alléchants et les possibilités les plus étendues. Mais le jour arrive des restrictions d’usage liées à l’exploitation des contenus². Et une nouvelle carte des intérêts pourraient se dessiner. Une carte où les consommateurs pourraient voir restreint leur territoire.

J’estime cependant que l’on doit aujourd’hui privilégier les Industries de diffusion à celle des contenus. Ou, si vous préférez, les dindes devraient voter pour un Noël précoce.

4. Un Noël précoce pour les dindes ?

Les maisons de production, pas plus que les artistes, ne disparaîtront. Les premières seront rachetées par les grands diffuseurs ; les second, de clients. Et il est probable que ces grands diffuseurs seront ceux qui peuvent propose les réseaux à plus haut débit.

Pendant ce temps, les Industries de réseau poursuivront leur extension. Que chacun dispose de solutions mobiles et fixe à très haut débit pour pouvoir consommer à merci les contenus qui leur seront proposés. C’est l’objectif.

Mais l’usager d’Internet peut se comporter comme un passager clandestin. C’est que je ne suis pas qu’un consommateur de contenus, mais également un producteur. En développant un réseau à haute capacité et les technologies qui l’accompagnent, les industries numériques abaissent la principale barrière à l’entrée : celle de l’accès aux infrastructures et à un réseau de diffusion.

Et il n’est aucune raison que cela change. Car en produisant du contenu, je ne fais pas de concurrence directe aux fournisseurs institutionnels, je ne fais que participer à la diversification de l’offre ; ce qui vaut bien l’occupation de la bande passante.

L’économie de l’information sera à la fois celle des oligopoles et de la fourmilière.

5. Et l’État dans tout cela ?

Il est un protagoniste que l’on oublie parfois, tant on le croit saisi de la lutte d’influence entre industries.

Mais l’État a des intérêts propres.

Sans parler des questions proprement partisanes — qui ne sont jamais absentes, il y a des aspects stratégiques à la législation d’Internet.

Ne nous voilons pas la face, la multiplication des échanges pose des problèmes de sécurité intérieure et extérieure. L’armée souhaite protéger ses communications et percer les communications d’autrui. C’est pourquoi elle finance la recherche en matière de cryptologie, faute de n’avoir pu maintenir l’interdiction du chiffrement des données échangées³.

Le système bancaire a des préoccupations analogues. Et ne disons pas qu’il s’agit de mineures considérations mercantiles. La sauvegarde des données bancaires est bien plus décisive que celle de la sécurité physique de quelques citoyens.

Bref, l’État, en tant que puissance, a des intérêts à faire valoir et il les fera primer. C’est, semble-t-il, l’objectif du projet de loi dit « Loppsi II« , auquel on s’intéressera dès le texte sera connu. Là encore, toute la question est de déterminer l’équilibre entre les moyens mis en œuvre et les garanties accordées aux citoyens.

Autant dire que la grande bataille d’Internet n’exclura personne. Il ne s’agit donc pas de s’en désintéresser, ni de renvoyer dos à dos les protagonistes qui avancent plus ou moins masqués.

1. pour faire large
2. En témoigne d’ailleurs, le conflit entre Free et Orange sur la distribution d’Orange TV.
3. C’était l’effet d’une loi de 1990 modifiée en 1998.

Le CSA, dont la servilité proverbiale ne justifiait pas qu’il fut privé de prérogatives qu’il n’exerçait pas, en est le contre-exemple historique.

La CNIL, à l’inverse, trace son chemin avec subtilité mais assurance.

Dans son rapport 2008, la CNIL a évoqué l’épisode de la publication non officielle de son avis sur le projet de loi création et Internet.

Conformément à l’article 11, 4° de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés,la Commission est en effet consultée « sur tout projet de loi ou de décret relatif à la protection des personnes à l’égard des traitements automatisés« . A la suite de quoi elle rend un avis au gouvernement. Ce que la CNIL avait fait par une délibération du 29 avril 2008.

Mais cet avis ne fut pas rendu public.

Les adversaires du projet avaient sollicité la communication de l’avis sur le fondement de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal. Ce texte pose notamment de droit d’accès des citoyens aux documents administratifs.

Le même texte prévoit cependant que les documents qui participent du secret des délibérations du gouvernement ne sont pas communicables.

Or, avait estimé la CNIL, l’avis relève des documents préparatoires à un projet de loi et se trouve donc couvert par le secret des délibérations, si l’on suit les interprétations de la Commission d’accès aux documents administratifs. Par conséquent, seul le gouvernement était en mesure d’autoriser la publication de l’avis. Ce qu’il n’avait pas fait.

Et on peut le comprendre.

Le projet n’était pas définitif et le texte déposé devant le Sénat tenait compte d’un certain nombre des observations faites par la CNIL.

Par ailleurs, la Commission n’avait pas manqué de souligner la faiblesse de la motivation du texte, ce que n’eurent pas manqué de faire valoir les adversaires du projet, hors et au sein du Parlement :

La Commission observe également que les seuls motifs invoqués par le gouvernement afin de justifier la création du mécanisme confié à l’HADOPI résultent de la constatation d’une baisse du chiffre d’affaire des industries culturelles. A cet égard, elle déplore que le projet de loi ne soit pas accompagné d’une étude qui démontre clairement que les échanges de fichiers via les réseaux « pair à pair » sont le facteur déterminant d’une baisse des ventes dans un secteur qui, par ailleurs, est en pleine mutation du fait notamment, du développement de nouveaux modes de distribution des œuvres de l’esprit au format numérique.

En termes à peine voilés, la CNIL tient que le gouvernement ne s’est pas appuyé sur des données objectives, mais sur les seules affirmations des industrie culturelles. Ce qui ne suffoquera pas de surprise l’observateur du processus législatif.

Bref, le gouvernement avait des raisons juridiques, mais surtout politiques, de ne pas publier un avis qui eut pesé sur le destin d’un texte.

Par la suite d’une indiscrétion dont on ignore l’origine, l’avis fut cependant rendu public. Et, aux yeux de la CNIL, cette publicité faite à une consultation donnée sur un texte obsolète ne favorisait pas la clarté du débat public. Ce dont on peut convenir.

A lire le rapport cependant, on devine que la CNIL regrettait que le gouvernement ait refusé la communication de son avis aux tiers :

N’est-il pas gênant de rendre un avis qui peut, selon le souhait du Gouvernement, ne jamais être connu ?

Cette situation est très clairement insatisfaisante ; c’est la raison pour laquelle une proposition de modification de la loi est évoquée dans la conclusion de ce rapport. En effet, la CNIL n’a pas été en mesure de s’exprimer sur le texte soumis au débat parlementaire puisqu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité de s’appuyer sur sa délibération pour étayer son argumentation.

Tenue par la confidentialité de son avis initial, la CNIL n’a pu convenablement éclairer le débat public et les parlementaires. Autrement dit, la CNIL blâme à termes feutrés le gouvernement pour l’opacité qu’il a pu entretenir sur un texte qui a suscité, on peut le dire, une certaine agitation politique.

Ce n’est du reste pas la première fois que la Commission exprime sa contrariété face aux décisions du gouvernement.

Elle avait, il y a quelques jours, fait connaître un certain agacement devant l’absence de publication de l’un de ses avis sur un projet de décret¹. En sorte qu’elle avait elle même procédé à la publication sur son site.

L’affaire n’a pas ému les foules.

Peut-être aurait-elle mérité davantage d’attention.

Il est un fait que l’indépendance d’une autorité garantit que la mission dont elle est investie ne souffrira pas de l’opportunisme politique. En matière de protection des droits fondamentaux des citoyens, cette indépendance est décisive.

Elle doit, qui plus est, s’exercer sous l’œil de l’opinion publique à laquelle elle rend compte par la publicité de ses rapports et avis. La CNIL n’est pas qu’un conseil du gouvernement, comme l’est demeuré le Conseil d’État. Elle est une institution protectrice du citoyen.

C’est pourquoi il y a quelque raison de lui assurer que le secret ne viendra pas couvrir l’expression de son indépendance.

De fait, la CNIL se prononcera désormais sur d’éventuels décrets d’application de la loi création et Internet. Et, à la différence de l’année dernière, elle pourra passer outre le refus de publication du gouvernement.

Cela résulte de la modification discrète de l’article 11, 4° :

A la demande du président de l’une des commissions permanentes prévue à l’article 43 de la Constitution, l’avis de la commission sur tout projet de loi est rendu public ;

Ce texte, applicable depuis le 14 mai 2009, est issu de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, contre laquelle Eolas montrait les crocs, il y a peu. Comme quoi, une loi dispersée peut receler la fange et la rose tout à la fois.

1. En l’occurrence, certains avis doivent nécessairement faire l’objet d’une publication, notamment lorsqu’ils intéressent la constitution d’un fichier par l’État qui prévoit la collecte de données sensibles. En ce cas, la publication de l’avis au Journal Officiel doit accompagner celle du décret.

Le Parlement européen a adopté mercredi un amendement au « Paquet Télécoms« , qui pourrait, s’il entrait en vigueur, remettre en cause l’économie du projet de loi « création et Internet« .

L’épisode est narré avec toutes explications utiles par euractiv.fr, qui s’y entend à déméler l’écheveau de l’actualité européenne.

Pour faire simple, le « Paquet Télécoms » est un ensemble de directives destinées à modifier les textes existants dans le domaine des télécommunication. Il fait l’objet d’une procédure de co-décision, ce qui signifie que les dispositions doivent être adoptées dans les mêmes termes par le Parlement — que nous élisons le 7 juin — et par le Conseil, qui est formé des représentants des États.

Au parlement européen a été déposé un amendement au texte — le fameux amendement 138 — qui exige que la suspension d’une connexion Internet résulte de la décision d’une autorité judiciaire ; ce qui est contraire au projet de loi création et Internet, qui confie cette sanction à la pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet — HADOPI. De sorte que le texte français, contraire à une directive de l’Union, présenterait un caractère inconstitutionnel¹ et pourrait donc faire l’objet d’un recours à l’occasion de chaque sanction.

Ledit amendement a été adopté par le Parlement, puis refusé par le Conseil, et à nouveau adopté par le Parlement ce mercredi 6 mai dernier. Si le Conseil des 12 et 13 juin prochain le refuse à nouveau viendra une procédure de concialiation. Mais en cas d’échec, c’est l’ensemble du Paquet Télécom qui sera rejeté. Et avec lui, un certain nombre de règles protectrices des consommateurs.

Le destin de l’amendement 46² est assez croquignol.

Catherine Trautmann, rapporteur sur le « Paquet Télécom« , avait négocié un texte de compromis avec les représentants du Conseil. Ce texte faisait l’objet d’un consensus large parmi les formations politiques. Il prévoyait notamment que la suspension de l’accès Internet ne peut résulter que de la décision d’un tribunal après un procès équitable.

Mais les verts-ALE — le groupe vert au Parlement européen — ont décidé de maintenir leur amendement au détriment du texte proposé par Catherine Trautmann. Et par une subtile manœuvre procédurale, ils sont parvenus à obtenir un vote sur leur amendement qui exclut celui du compromis.

Quelle différence entre les deux textes ?

Et bien, sur la suspension de l’accès Internet, l’amendement 46 des verts impose le recours préalable à une autorité judiciaire, ce qui exclut la compétence de la Haute autorité administrative et donc, le mécanisme de la loi création et Internet.

Le texte du compromis se contentait d’exiger un procès équitable, ce qui autorisait la possibilité d’une sanction par une autorité administrative, pour peu que la procédure soit jugée conforme aux exigences du procès équitable³.

Autant dire que la loi création et Internet nationale stimule les ardeurs européennes. Le problème est évidemment que l’ensemble du « Paquet Télécom » pourrait souffrir d’un désaccord sur cette question, même si elle n’est pas marginale.

Du côté du Parlement européen — et de la gauche, on blâme l’intransigeance du Conseil — et du Président Sarkozy, prêt à sacrifier la protection du consommateur pour ne pas connaître une défaite politique. Du côté de la droite française, on fustige l’opportunisme manœuvrier de la gauche, à l’image de Jean-François Copé :

— C’est le prolongement des petites manips des socialistes français qui ont passé un coup de fil à leurs copains socialistes eurodéputés qui, dans l’urgence, ont fait passer mine de rien.

Bon, il est de bonne guerre de s’en prendre à ses aversaires politique, mais les faits sont différents. Le coup a été porté par les verts, contre l’avis de Catherine Trautmann, socialiste. Et c’est une Présidente de séance libérale qui l’a rendu possible. Pour autant, l’amendement litigieux a été adopté par une grande majorité d’un Parlement dominé par le PPE — qui accueille les parlementaires de l’UMP.

D’un autre côté, si l’on ne peut exclure que la persévérance du Président Sarkozy en la matière soit dictée par des considérations de pure politique, il faut convenir que la position du Conseil représente une majorité de gouvernements. En sorte que la crispation sur le sujet s’étend bien au delà des seuls représentants français dans les instances de l’Union.

Tout n’est pas si simple.

Les querelles nationales s’exportent, donc, mais elles n’épousent pas les contours partisans.

Les membres du Parlement n’hésitent pas à prendre des mesures qui leur semblent nécessaires à la protection des droits fondamentaux de leurs concitoyens⁴. Les membres du Conseil, qui gouvernent, sont plus enclins à défendre les pouvoirs de l’administration.

C’est finalement une forme archaïque de l’opposition politique qui se joue dans les instances européennes.

Le Parlement contre le Conseil. Le législateur contre les gouvernants.

Car même si le Conseil a des prérogatives plus législatives qu’exécutives, sa sociologie suppose une attention plus grande aux prérogatives du pouvoir exécutif. C’est d’ailleurs le sens d’une observation de Jean-François Copé :

[L]es Etats membres sur ces sujets appliquent une politique dans chaque pays.

Sans doute, mais c’est l’objet d’une directive que d’harmoniser les législation. De sorte que justifier le refus du Conseil par la diversité des politiques des états membres revient à dire que les membres du Conseil s’intéressent davantage à la conservation de leurs pouvoirs nationaux qu’à l’unification des législations européennes. Un aveu qu’il est permis de regretter.

Une forme archaïque d’opposition, donc, mais pas déplaisante, où la démocratie retrouve un peu de ses fondements que la rationalisation législative a peu à peu épuisés. Surtout en France.

1. Pour des raisons que je ne développerai pas ici.
2. Il est passé de 138 à 46 après son examen par le Conseil
3. Ce qui n’est pas certain, sans être exclu
4. Ils sont moins diligents lorsqu’il s’agit d’étrangers à l’Union européenne

C’est peu de dire que l’affaire du licenciement de l’un de ses salariés par TF1 agite la toile.

Tout y conduit.

Le contexte de la loi création et Internet, d’abord, qui aiguise les passions. Les protagonistes, ensuite : TF1 ne bénéficie pas d’une image excellente parmi les opposants au projet ; média « repoussoir« , selon Daniel Schneidermann. Et Christine Albanel fait l’objet d’une défiance solide de la part de la communauté Internet.

Ajoutez à cela le soupçon de chasse aux sorcières mesquines qui flotte sur la transmission du courriel litigieux du ministère de la culture à TF1, et l’on peut servir frappé le cocktail épicé d’une effervescence du Web.

Mais revenons quelques instants aux eaux calmes du droit.

L’affaire pose deux problèmes. Le premier est lié à la transmission à l’employeur du courriel adressé par le salarié à sa députée. Le second tient au motif du licenciement annoncé.

Un courriel, comme toute communication privée, est protégé par le secret de la correspondance.

Il convient de rappeler à cet égard que l’auteur est le seul maître de la communication de ses propos aux tiers. Et le destinataire d’un courriel ne peut le transmettre à un tiers sans autorisation. Au reste, celui qui conserve ou fait usage  d’un message obtenu violation du secret de la correspondance peut être prévenu de recel.

Par ailleurs, l’employeur ne peut prendre connaissance de la correspondance du salarié lorsque celle-ci relève de sa vie privée.

Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur.¹

Ce principe, qui s’applique avec quelques aménagements², suppose bien sûr que l’employeur ne peut prendre connaissance du courrier émis par le salarié hors de son lieu de travail et hors les moyens mis à disposition par l’employeur³.

Il s’ensuit que les éléments de preuve tirés d’un courrier illicitement reçu ne pourraient fonder un licenciement.

TF1, cependant, ne semble pas s’appuyer sur le courrier litigieux⁴, mais sur les prises de position publiques de son salarié. Sans préjuger de la réalité des faits, intéressons-nous aux motifs invoqués du licenciement, tels qu’ils figurent dans le communiqué de la chaîne.

[L]es prises de position particulièrement radicales exprimées publiquement à plusieurs reprises, en cette qualité, par le Responsable du Pôle Innovation Web de TF1, ont conduit l’entreprise à se séparer de ce responsable pour deux raisons :
- elles sont contraires aux déclarations officielles du groupe TF1, notoirement en faveur de cette loi,
- elles sont incompatibles avec ses responsabilités au sein d’e-TF1, filiale du groupe en charge, également, de la lutte contre le piratage sur internet.

Procédons par ordre.

Tout d’abord, la liberté d’expression du salarié est garantie au sein de l’entreprise, comme au dehors⁵. De sorte que l’employeur ne saurait en sanctionner l’exercice, sauf à ce qu’il soit abusif.

[L]‘exercice de la liberté d’expression des salariés en dehors de l’entreprise ne peut justifier un licenciement que s’il dégénère en abus.⁶

Mais qu’est-ce qu’un usage abusif de la liberté d’expression ?

La jurisprudence semble retenir deux critères.

Les propos litigieux doivent porter atteinte aux intérêts de l’entreprise, d’une part, et ils doivent être formulés en termes « injurieux, diffamatoires ou excessifs« , d’autre part.

Voici pourquoi, sans doute, le communiqué de TF1 fait-il cas des « positions particulièrement radicales » tenues par son employé.

Le problème tient ici à la nature des propos tenus⁷ Il ne semble pas, en effet, que TF1 ait été spécialement visée par le salarié. La critique, en l’occurrence, intéresse une loi en discussion. De sorte que les intérêts de l’employeur ne sont pas directement atteints par les propos litigieux, comme ils pourraient l’être si le salarié s’était prononcé sur TF1, sa stratégie, ses dirigeants ou son personnel.

Il existe, il est vrai, une ligne jurisprudentielle fondée sur la loyauté du salarié⁸ qui lui imposerait une forme de devoir de réserve⁹; ce devoir étant apprécié en considération des fonctions du salarié et de la nature de l’entreprise¹⁰. En clair, le cadre de haut niveau qui exerce des fonctions de représentation dans une entreprise de presse doit mesurer son expression. C’est ce que s’efforce de soutenir l’employeur lorsqu’il oppose les opinions manifestées « publiquement » et « ès qualité » par son Responsable du Pôle Innovation Web à la position « officielle » de TF1.

Il n’est pas certain, cependant, que cette argumentation prospère.

En effet, la nature des propos devrait en principe laisser une marge plus importante à l’expression au salarié. Parce que, d’une part, les controverses sur la loi création et Internet ressortissent au débat public dans lequel chaque citoyen doit pouvoir s’engager. Et parce que, d’autre part, l’employeur ne saurait discriminer le salarié à raison de ses opinions politiques¹¹.

De fait, l’argument de TF1 conduit à admettre que les salariés doivent se conformer aux prises de position politique de leur employeur. Ce qui n’est pas, on en conviendra, l’esprit de la législation du travail¹². Au demeurant, il est même douteux que les prises de position officielles de TF1 répondent aux exigences de neutralité qui s’imposent à une chaîne de télévision hertzienne.

Un point, toutefois, pose problème. En invoquant ses fonctions au sein de l’entreprise lors de ses prises de position, le salarié engage son employeur aux yeux du public. Ce que ce dernier peut estimer contraire à ses intérêts. Mais il est douteux que cette seule circonstance suffise à justifier un licenciement.

Reste la question de l’incompatibilité entre l’expression publique du Responsable du Pôle Innovation Web de TF1 et ses fonctions au sein d’e-TF1. L’employeur semble estimer qu’une personne hostile à la loi création et Internet n’est pas qualifiée pour exercer ses fonctions de lutte contre le « piratage sur internet« .

On se pince.

Cela revient à dire que celui qui s’inquiète des restrictions portées aux libertés publiques par la législation anti-terroriste  n’est pas qualifié pour enquêter sur les actes terroristes.

C’est un argument souvent employé par les partisans d’une législation répressive que de disqualifier leurs opposants en leur prêtant une connivence avec les actes à réprimer.

Êtes-vous défavorable à la rétention de sûreté ? C’est que vous préférez le criminel à la victime. Vous inquiétez-vous de la législation sur l’éloignement des étrangers ? C’est que vous êtes défavorable au contrôle de l’immigration. Critiquez-vous le dispositif de la loi création et Internet ? Vous voici favorable à la violation des droits de propriété intellectuelle.

Il est plus que douteux que ce raisonnement soit retenu par le juge du contrat de travail.

Bref, pour les raisons évoquées, on peut imaginer que le salarié pourra contester son licenciement avec des chances raisonnables d’obtenir gain de cause. Et ce, même s’il n’est pas fondé sur la courriel litigieux.

Concernant ce dernier, il est certain que le secret de la correspondance a été violé. Dès l’origine, par son destinataire, qui l’a adressé au ministre — faute d’autorisation — et par les services du ministres, en l’adressant à l’employeur de son émetteur. Cette dernière communication a suscité une émotion justifiée, car on ne peut s’empêcher de renifler ici l’intention de nuire.

En passant, l’épisode donne quelque grains à moudre à qui s’étonne de la légèreté avec laquelle les droits fondamentaux des utilisateurs d’Internet sont pris en compte par les partisans de la loi création et Internet. Si l’on peut blâmer l’indifférence de certains aux droits des auteurs, convenons que ses défenseurs font bien peu de cas de libertés qu’il est convenu de juger fondamentales.

1. Soc. 2 octobre 2001.
2. L’employeur peut surveiller la correspondance de son salarié dans le cadre du contrôle de son activité professionnelle, mais avec des précautions. Le salarié doit être averti du contrôle et celui-ci doit être fait selon des modalités strictes. Soc. 10 juin 2008.
3. L’utilisation des ressources informatiques mises à disposition par l’employeur autorise la surveillance du salarié dans les limites évoquées. Attention, donc, à l’usage de l’ordinateur portable, du compte de courrier électronique, ou de la connexion au réseau proposée par l’employeur.
4. Du moins, si l’on en croit le communiqué. Il semble que l’avocat du salarié ait une opinion différente.
5. Ceci résulte de l’article L. 1121-1 du Code du travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.« 
6. Soc. 12 novembre 1996
7. On ignore tout sur leur contenu.
8. Le contrat de travail, comme tous les autres, doit être exécuté de bonne foi ; ce que l’on traduit parfois par une obligation de loyauté.
9. Comme il s’impose dans la fonction publique.
10. Par exemple, Soc. 23 mai 2007 : « [E]n statuant ainsi, en se bornant à constater le trouble créé dans l’entreprise par la participation du salarié à une manifestation publique, sans caractériser en quoi, compte tenu de la fonction du salarié et de la nature de l’entreprise, la seule relation du travail pouvait justifier l’interdiction par l’employeur d’exercer une liberté collective en dehors du temps de travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés.« 
11. Ceci résulte de l’article 1132-1 du code du travail, que l’élégance impose de ne citer qu’en note : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »
12. Même si l’on admet que les entreprises dites « de tendance » — qui se reconnaissent dans des convictions politiques ou spirituelles — telles que les partis politiques ou les institutions religieuses, peuvent exiger du salarié un comportement conforme aux opinions qu’elles professent.