La coupe du monde de football 2010 avait accueilli, loin de ses terres, un épisode de l’histoire de France¹. Épisode anecdotique sans doute, mais qui nourrit la chronique ordinaire d’une fracture ethnico-religieuse creusée par les minoritaires — « musulmans » — au détriment des « français de souche« . Épisode minuscule, qui épousait si bien les représentations collectives qu’il est apparu vrai sans avoir été même confirmé. Au contraire, et sans guère d’équivoque, les témoignages des différents protagonistes de l’affaire contredisent cette version. C’est pourtant celle-ci qui demeure inscrite dans les mémoires collectives sous la forme d’un récit propre à illustrer l’époque.

Comme un ressac, l’histoire du jour vient heurter celle d’hier. Mediapart fait en effet état de décisions de la direction technique de la Fédération française de football visant à limiter le nombre de footballeurs noirs et arabes dans le football français². Défense des intéressés se récrient et récri du site, qui se défend en publiant un verbatim³ destiné à appuyer son propos initial.

Au premier abord, la péripétie du jour apparaît comme l’envers de celle d’hier. Elle lui fait en réalité contrepoint.

De prime abord, tout ceci fleure la revanche.

Revanche des petits blancs contre les « grands » noirs et les arabes⁴.

Revanche de ceux pour qui la France représente quelque chose contre ceux — des noirs, arabes et musulmans⁵— qu’elle indiffère.

Revanche — à un autre niveau — des anti-racistes décontenancés par le récit de l’équipe de France de la Coupe du monde, mais aujourd’hui rassérénés : la « bête immonde » de la discrimination raciale demeure bel et bien présente prompte à surgir du tréfonds de l’âme française nourrie au chant du coryphée sarkoziste, lepéniste et zémourien.

A y regarder de plus près, cependant, l’affaire n’a pas exactement le goût qu’on veut lui donner. Elle ressemble beaucoup à celle qui l’a précédée, dans son effusion fantasmatique.

Devant l’accusation dont ils ont fait l’objet, les protagonistes se sont défendus de toute perspective raciale ; ils ont soutenus qu’ils entendaient s’attaquer au problème de ces joueurs bi-nationaux qui, souvent nés et formés en France, choisissaient d’aller défendre les couleurs d’une autre nation. Du point de vue de l’équipe de France, cela peut se concevoir. A quoi bon dédier des ressources précieuses au profit d’autres fédérations ? Et puis, convenons-en, cela tombe dans un champs du débat public plutôt fertile : celui de ces jeunes gens, pousses françaises nées de graines étrangères, qui rejettent le sol de France alors qu’il profitent de ses bienfaits. Triste ingratitude.

Défense sitôt balayée par Mediapart qui invite à la lecture des propos tenus⁶.

De mon humble avis, ceux-ci ne démontrent pas le racisme des différents protagonistes. Il ne démontre pas davantage d’intention discriminatoire ; tout du moins sur le fondement de la race ou de l’ethnie, même s’ils sont émaillés de considérations équivoques⁷.

Pour les comprendre, il faut avoir égard à deux phénomènes identifiés par les instances⁸ du football national.

Premier phénomène. Le jeu développé par les équipes françaises et l’équipe de France repose sur l’idée que la puissance vient nécessairement à bout des qualités techniques, qu’elle étouffe et finit par dominer. Ce qui suppose de recruter des joueurs dotés de qualités physiques en délaissant ces autres qui manquent de puissance. Ces joueurs puissants, observe Laurent Blanc dans le verbatim, sont plutôt issus de l’immigration africaine en France. Or, l’évolution du football  montre que ce sont plutôt les joueurs techniques qui, aujourd’hui correspondent le mieux aux stratégies modernes. De là que les espagnols, qui ont, par culture, toujours préféré le football technique, dominent aujourd’hui. De là, encore, la remarque prêtée à Laurent Blanc. « Les Espagnols, ils m’ont dit : ‘Nous, on n’a pas de problème. Nous, des blacks, on n’en a pas.’ » Dans le contexte de la discussion, il ne faut pas comprendre que les noirs constituent en soi un problème, mais que les espagnols, privés de cette ressource humaine des joueurs puissants issus de l’immigration africaine, ont du choisir et développer une autre voie, qui démontre aujourd’hui son succès.

Second phénomène. Beaucoup de jeunes joueurs talentueux, formés à l’école nationale, choisissent de défendre les couleurs d’une autre nation après avoir joué pour la France dans les compétitions de jeune. Cette pratique, autrefois interdite ⁹, est désormais autorisée par le Fédération Internationale de Football. Pour la France, terre d’immigration, elle pose un problème singulier dans la mesure ou les jeunes bi-nationaux, pour lesquels le football constitue historiquement une carrière de choix, représentent une fraction importante du recrutement des clubs professionnels.

La conjonction de ces deux phénomènes a conduit le football français a s’interroger sur le recrutement des joueurs issus de l’immigration africaine.

Pour autant, il ne s’agit pas là d’une question raciale ou ethnique. En effet, si la discrimination envisagée conduit à écarter du recrutement des jeunes gens de couleur ou d’origine maghrébine, cela résulte en réalité de la forte représentation au sein de l’élite du football français des bi-nationaux franco-africains. Comme l’expose Laurent Blanc :

Ce qui se passe dans le football actuellement, ça me dérange beaucoup. A mon avis, il faut essayer de l’éradiquer. Et ça n’a aucune connotation raciste ou quoi que ce soit. Quand les gens portent les maillots de l’équipe nationale des 16 ans, 17 ans, 18 ans, 19 ans, 20 ans, Espoirs, et qu’après ils vont aller jouer dans des équipes nord-africaines ou africaines, ça me dérange énormément. Ça, il faut quand même le limiter. Je dis pas qu’on va l’éradiquer mais le limiter dans ces pôles-là¹⁰…

Pareillement, la question — pourtant sulfureuse — du lien entre l’appartenance à une race et le profil physique et technique du joueur doit être examinée avec mesure.

Lorsque Laurent Blanc s’interroge ainsi : « Qu’est-ce qu’il y a actuellement comme grands, costauds, puissants ? Les blacks (…) Je crois qu’il faut recentrer, surtout pour des garçons de 13-14 ans, 12-13 ans, avoir d’autres critères, modifiés avec notre propre culture« , il ne s’agit pas d’un jugement d’ordre général sur la puissance prêtée aux « blacks », mais d’un jugement sur le recrutement des jeunes joueurs. Aux âges évoqués, beaucoup de jeunes gens issus de l’immigration africaine présentent, semble-t-il, des qualités physiques précoces qui les rendent très compétitifs parmi leurs pairs. De sorte que leur recrutement est privilégié, au détriment de joueurs moins physiquement moins développés, mais qui ont développé des qualités techniques. De là, estime Laurent Blanc, que les joueurs techniques soient moins représentés parmi les jeunes joueurs, puis parmi l’élite.

En réalité, la discussion porte davantage sur le constat de stéréotype raciaux plus qu’elle ne leur obéit. Laurent Blanc et Éric Mombaerts observent une préférence des clubs pour les jeunes joueurs noirs, précocement dotés de capacité de puissance. D’où ils suit que « les petits gabarits blancs qui sont dans les pôles espoirs, les clubs pro me les laissent sur les bras. Ils ne les prennent pas, n’importe comment, même si c’est des bons joueurs. »¹¹ Autrement dit, la situation constatée est celle d’une discrimination au détriment de jeunes joueurs blancs et techniques par les clubs professionnels ; discrimination à laquelle il convient de trouver une parade pour renouveler les qualités du football français.

Autant dire que le brocard de Mediapart ne me paraît pas confirmé par la publication des propos tenus. Et en fait de préjugés raciaux, je lis au contraire, le souci de ne point s’abandonner aux rapidités qui essaiment si quotidiennement au sein débat public. En particulier de la part de l’entraîneur national. Et s’il est certes possible de suivre l’interprétation de Médiapart, c’est au prix, je le crois, d’un gauchissement des propos tenus expressio verbis par les participants.

Ce qui conduit d’ailleurs à s’interroger sur les motivations et préjugés de Médiapart. Au prétexte de combattre le racisme, les voici qui dénoncent des propos, somme toute triviaux. Une façon commode d’interpréter le rôle du chiens de garde de la démocratie. Mais ils assurent, ce faisant, un confortable appui à ces autres qui, à leur tour, se saisissent de l’affaire pour défendre la position imaginaire prêtée malgré eux aux protagonistes. Comme souvent, l’anti-raciste outrancier est le meilleur ami du raciste honteux¹².

L’affaire de la Coupe du Monde et celle-ci, ne sont pas si différente. D’une façon analogue, le débat s’organise autour de représentations et non de faits bruts. Et l’histoire se substitue au procès verbal. L’histoire d’un Johann Gourcuff persécuté par une bande de racaille d’obédience musulmane, comme l’histoire de dirigeants du football qui veulent blanchir l’équipe de France, collent au débat public national. Ce nonobstant la réalité des faits¹³.

Je m’en voudrait cependant de conclure sans un mot de droit.

S’il est difficile de conclure à une entreprise de discrimination raciale, il reste qu’une opération de discrimination a été proposée, fondée sur le critère de la double nationalité. Selon moi, une telle discrimination n’est pas prohibée par le Code pénal français. Elle tombe en revanche sous le coup des instruments internationaux. En particulier de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en son article 21 :

1) Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

2) Dans le domaine d’application du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l’Union européenne, et sans préjudice des dispositions particulières desdits traités, toute discrimination fondée sur la nationalité est interdite.

Que l’on retienne l’appartenance à une minorité nationale ou celui de la nationalité¹⁴, il ne fait guère de doute que le critère de discrimination retenu est illicite. Ce qui justifie sans doute l’enquête de la Fédération française et d’éventuelles sanctions. Ce qui justifie plus difficilement l’effusion d’encre et la démesure qui semble avoir saisi le débat public. A bien y regarder en effet, la question intéresse davantage la question des frottements entre la raison nationale et l’individualisme libéral au sein de l’univers sportif. Ce n’est pas une si mince question. Mais on ne gagne guère à la troubler des scories ethnico-raciales et religieuses.

1. A moins que ce ne soit de son roman.
2. Je cite l’article qui sous-titre : « Moins de noirs et moins d’arabes sur les terrains de foot ! »
3. Je note cependant cette pratique éditoriale douteuse qui consiste à séquencer la publication d’une information pour alimenter son commerce. C’est peut-être justifié d’un point de vue alimentaire, mais plutôt discutable de celui de l’information et de la déontologie.
4. Voyez les circonlocutions maladroites des participants autour du physique des joueurs.
5. La question n’est jamais posée pour les autres.
6. Ceux de mes lecteurs qui n’ont pas d’abonnement à Mediapart peuvent utilement se reporter aux reprises faites sur d’autres sites — par exemple, ici — , certes incomplètes, mais fidèles quant aux propos les plus litigieux.
7. En ce sens qu’elles peuvent être lues de façons différentes.
8. Ensemble, professionnels et presse spécialisée.
9. Encore plus avant, ces règles étaient plus libérales, cependant. Alfredo Di Stefano a joué successivement pour l’Argentine et l’Espagne après sa naturalisation.
10. Il s’agit des pôles de jeunes.
11. Le propos est d’Éric Mombaerts, qui s’est occupé des jeunes joueurs de l’équipe de France.
12. Principalement parce qu’il lui permet de satisfaire ses pulsions racistes en prétendant se défendre contre une persécution.
13. Je ne suis pas sûr qu’il faille, à cet égard, blâmer la société contemporaine. L’affaire Dreyfus, si l’on y songe, a reposé sur de semblables déterminants. « Dreyfus est forcément coupable, parce que juif« , écrivait Drumont.
14. Il se trouve que la formation — et notamment la formation professionnelle — relève du domaine de compétence de l’Union européenne.

Crédit : Jonathunder, Creative commons.

Dans ce monde où la corruption des valeurs morales étend chaque jour davantage son empire, nul ne doit s’étonner que la République vole au secours de la tradition culinaire nationale dans ce qu’elle a de plus éminent : le lard.

Depuis plusieurs mois, l’enseigne de restauration rapide Quick propose dans certains de ses établissements des produits conformes aux interdits et rites alimentaires musulmans. La viande est halal et le bacon a été remplacé par de la dinde. Le problème vient de ce que cette offre est exclusive. De sorte que le « Quick’n Toast »™,  n’y est plus distribué dans sa recette originale : « entre deux toasts de pain de mie croustillant, une tranche de tomate, du bacon¹, un steack haché bien épais entre deux tranches de fromage fondu et une sauce légèrement poivrée ».

Le maire de Roubaix s’avisant que les élections régionales approchaient la République était en danger, a porté les faits à la connaissance du procureur de la République en invoquant une « offre commerciale discriminatoire » contraire aux articles 225-1 et 225-2 du Code pénal.

Que disent ces textes ?

L’article 225-1 définit la discrimination :

Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

L’article 225-2 détermine des pratiques discriminatoires punissables :

La discrimination définie à l’article 225-1, commise à l’égard d’une personne physique ou morale, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 Euros d’amende lorsqu’elle consiste :
1° A refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ;
2° A entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ;
3° A refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;
4° A subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ;
5° A subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ;
6° A refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.
Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 Euros d’amende.

Quelle est l’analyse de l’avocat de la mairie de Roubaix ?

La fourniture exclusive de produits halal prive les consommateurs de la possibilité de commander un « burger bacon »², ce qui constitue un refus de service fondé sur l’appartenance vraie ou supposée à la religion.

Au risque de paraître péremptoire, je me risquerai à prétendre qu’il n’en est rien. Il n’y a là nul refus de service ou de vente au sens de la loi.

En effet, le refus de la fourniture de bien ou de service doit s’entendre des biens ou service existants et viser une personne ou une catégorie de personne en fonction de critères discriminatoires.

Dans le cas qui nous occupe, il n’est pas fait état de ce que Quick aurait refusé de vendre ses produits à qui que ce soit. En effet, pour qu’il y ait refus de fourniture de biens ou de service, il est nécessaire que ledit bien ou service puisse faire l’objet d’une transaction avec certains clients mais pas avec d’autres. Mais on ne saurait caractériser le refus par la seule absence d’offre ; sans quoi, il faudrait admettre que l’on est tenu de pratiquer l’offre universelle de tous les biens existants.

— Mais le savoureux bacon n’a-t-il pas disparu de l’offre commerciale au profit de l’insipide dinde, qui ne le rend en fadeur qu’à l’endive de supermarché ?

Si fait, mais c’est sans objet. La liberté du commerce et de l’industrie autorise les marchands à déterminer librement les produits qu’ils proposent à la vente. Pour peu qu’ils en fassent profiter leur clientèle sans considération d’origine, sexe, situation de famille, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, etc. En l’occurrence, les délicieux sandwiches ne sont pas réservés à la clientèle musulmane.

— Mais n’est-ce pas la finalité véritable de l’opération ?

Non pas. On ne refuse pas les beaux et bons euros des consommateurs non musulmans au Quick de Roubaix. Et si c’est une chose que de refuser ses service à certains clients. C’en est une autre que de chercher à attirer une clientèle particulière. Que le particularisme procède de critères religieux n’y change rien.

— Quick est pourtant détenu majoritairement par l’État, via une filiale de la caisse des dépôts et consignations. Ne lui appartient-il pas d’être neutre ?

L’État se doit d’être neutre dans ses missions de service public. Nonobstant la proverbiale qualité des produits Quick, il est permis de juger que leur activité ne relève pas des dites missions.

— Mais le rite halal n’a-t-il pas pour effet de renchérir le coût des sandwiches ?

Et quand bien même, il appartient à chaque consommateur de déterminer s’il choisit de contracter ou pas avec Quick. Si la qualité ou les prix lui déplaisent, il peut aller ailleurs.

— Mais il n’y a qu’un Quick à Roubaix.

Et qui ne le regretterait pas ? Cependant, il ne pèse sur l’enseigne aucune obligation de service public qui lui impose de soumettre son offre à l’ensemble de la population française.

En conséquence de quoi, on ne voit guère ce qui pourrait caractériser le délit de discrimination de la part de Quick.

Tout comme on ne voyait pas, autrefois, en quoi la distribution gratuite de soupe au lard, nonobstant les mobiles plus ou moins avouables de l’association caritative qui l’avait entreprise. Si le Conseil d’état avait alors admis l’interdiction de cette manifestation, c’était au motif des risques de trouble à l’ordre public, et non sur le fondement de son caractère discriminatoire. On ne peut que s’étonner, à cet égard, de la réaction de Marine Le Pen, plus prompte à défendre aujourd’hui les consommateurs de sandwiches qu’hier les bénéficiaires de soupe.

Deux choses, pour conclure.

Il semble que les scandales discriminatoires abondent depuis quelques semaines. En sorte que l’épisode du jour prend place dans une actualité déjà fort raisonnablement pourvue. Est-ce à dire que les inégalités rampantes ont décidé de se dresser contre la République ? Ou doit-on juger que le scandale se nourrit bien volontiers du minuscule.

Par ailleurs, les plus fervents défenseurs de République auraient pu choisir un autre étendard qu’une enseigne de restauration rapide dont la contribution à la sauvegarde tradition gastronomique nationale³ demeure, convenons-en, modeste. Et la défense du bacon contre la dinde dans le hamburger a un parfum quelque peu dérisoire.

1. L’objet du litige.
2. Le Quick’n Toast.
3. Qui doit faire, selon notre Président, l’objet d’une inscription au patrimoine de l’humanité.

Xavier Darcos © David Mendiboure

Il y a tout de même quelque chose d’assez gênant à entendre un ministre de la République annoncer calmement qu’il ne tiendra pas compte — ou à peine — d’une décision de la Cour de cassation.

C’est pourtant ce qu’à fait Xavier Darcos sur Europe 1 ce dimanche.

Interrogé sur l’évolution du dispositif de majoration au bénéfice des femmes qui ont élevé un enfant, dispositif sanctionné par la Cour de cassation sur le fondement de la discrimination, voici ce que répondit le ministre.

Le gouvernement a décidé de sauvegarder le dispositif. La Cour de cassation a dit que les hommes devaient bénéficier des mêmes avantages que les femmes. Nous considérons que c’est injuste, que les femmes, les femmes seules, doivent bénéficier de ces deux années de majoration d’assurance. Une année au motif qu’elles ont attendu un enfant et qu’elles ont commencé à l’élever. Une année au motif qu’elle l’ont élevé. Et donc, ce dispositif restera. C’était la volonté du Président de la République ; c’était de la volonté du Gouvernement, sauver le dispositif, en dépit de ce qu’à dit la Cour de cassation s’adossant à la Convention européenne des droits de l’homme.

En clair, le Gouvernement annonce qu’il a décidé de s’assoir sur la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire. Et il se réclame pour se faire du Chef de l’État, garant constitutionnel du fonctionnement régulier des pouvoirs publics et de l’indépendance de l’autorité judiciaire.

Pis. L’ignorance de la Justice¹ se fait au nom de la justice.

Sans doute les juges ne peuvent-ils prétendre définir le juste et l’injuste. Et leur mission se limite² à dire ce qu’est le droit³. Mais le problème, en l’espèce, intéresse la discrimination et l’égalité. C’est à dire, ce qui se rapporte au plus près de la question de la justice. Et en la matière, le législateur se subordonne au juge. A plus forte raison le ministre, qui n’est que le commis de la loi, et non son maître.

Dispositif maintenu sans tenir compte de la Cour de cassation, donc.

Voire.

Le ministre poursuit ainsi son propos :

Simplement, ce que nous prévoyons, c’est que pour la deuxième année des majorations d’assurance, celle qui est au titre du fait qu’on élève l’enfant, si le couple — je dis bien « le couple » — l’homme et la femme, le souhaitent, ils peuvent répartir éventuellement, différemment cette majoration d’assurance à condition de surcroît qu’il soit bien démontré, que c’est le papa (sic), que c’est le père, qui a été obligé de s’interrompre pour élever l’enfant.

Autant dire que le maintien du dispositif actuel se trouve être en fait une modification. En effet, la majoration, aujourd’hui, n’est légalement conditionné qu’au seule fait d’avoir élevé des enfants. Et elle ne bénéficie qu’à la femme ; toujours aux termes de la loi. Le lecteur le plus inattentif aura noté une certaine complexification.

Et pourquoi cela d’ailleurs, puisque la décision de la Cour de cassation, si injuste, devait être ignorée ?

Et bien pardi, pour se plier à ses exigences. Ou tout du moins tenter de le faire croire.

Revenons un instant sur  l’arrêt du 19 février 2009 litigieux. La haute juridiction appliquait la règle suivante :

[U]ne différence de traitement entre hommes et femmes ayant élevé des enfants dans les mêmes circonstances ne peut être admise qu’en présence d’une justification objective et raisonnable.

Elle en déduisait que le seul octroi à la mère d’une majoration liée au fait d’élever un enfant contredisait le principe sus-évoqué.

Dans le nouveau dispositif — prétendument « maintenu« , il est distingué deux motifs de majoration.

Le premier, qui n’était pas prévu initialement, tient au fait de porter l’enfant et de commencer à l’élever à la naissance. Le père ne pourra donc en bénéficier.

Il n’y a guère de doute qu’une telle distinction, qui tient à la différence biologique des sexes au regard de la gestation, peut justifier une différence de traitement. Cependant, la période du congé maternité — qui ne donne pas lieu au versement de cotisations sociales — est incluse dans le calcul des droits à la retraite. De telle façon qu’on ne voit guère ce que le dispositif nouveau viendrait compenser.

Le second motif de majoration prend le relai du dispositif actuel, puisqu’il est destiné à tenir compte du fait que les parents ont élevé un enfant. Si l’on suit le ministre, il serait accessible au père aussi bien qu’à la mère, mais selon des conditions différentes :

- Il est acquis à la mère, sauf décision contraire.

- Il ne peut bénéficier au père que sur décision du couple — donc, en pratique, de la mère, et sous condition que le père ait interrompu son travail.

On se pince.

Le Gouvernement se tortille du cabinet pour tenter de prévoir un dispositif conforme aux exigences de la Cour de cassation en ouvrant au père la possibilité de bénéficier de la majoration. Mais il maintient — et augmente — le caractère discriminatoire du mécanisme.

En effet, le droit du père dépend de la seule bonne volonté de la mère — on voit d’ici les joies de sa mise en œuvre en cas de séparation des parents.

En outre, le père doit réunir une condition supplémentaire à celle de la mère pour bénéficier des avantages promis, puisqu’il doit démontrer avoir cessé de travailler.

On rappelle, avant que le Conseil constitutionnel ou la Cour de cassation ne le fasse, qu’élever un enfant est une obligation légale, qui ne dépend pas, fort heureusement, du fait de travailler ou pas. En sorte que si l’on suit le ministre, la femme parvient à s’acquitter de cette obligation en exerçant une profession tandis que le père en est incapable. On peut douter que cette distinction supporte convenablement la « justification objective et raisonnable » exigée par la Cour de cassation.

On sait que le Conseil constitutionnel avait validé la loi litigieuse avant que la Cour de cassation n’en écarte les restrictions. Il se pourrait qu’il en aille différemment aujourd’hui, tant les critères avancés présentent un caractère arbitraire.

Concluons.

Ce n’est pas brillant.

Non seulement le ministre manque de respect à l’institution judiciaire, mais il fait le bravache en annonçant le maintien d’un dispositif qui ne sera pas maintenu. Tout en prévoyant un mécanisme de remplacement tout aussi contraire au droit que le premier — sinon davantage.

Il parvient donc à se contredire doublement. Tant en ce qui concerne le maintien de la règle, qu’au regard du respect des conditions posées par la Cour.

Cela vaut bien une nomination pour le prix Busiris.

1. Il est d’usage de désigner l’institution par une majuscule.
2. Encore que la racine latine de la justice « jus« , renvoie aux règles de droit.
3. La juridiction — juris dictio.

Je reconnais bien là mon camarade de droite dans cette dénonciation de la brutalité démocratique — voire bolchévique.

De quoi s’agissait-il ?

L’article L. 351-4 du Code de la sécurité sociale prévoit en effet que :

Les femmes assurées sociales bénéficient d’une majoration de leur durée d’assurance d’un trimestre pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant, dans des conditions fixées par décret, dans la limite de huit trimestres par enfant.

En clair, il s’agit d’accorder aux femmes un avantage destiner à compenser les charges éducatives qu’elles ont assurées..

Ce texte avait été contesté devant la Halde, puis, devant la Cour de cassation, par un homme qui prétendait souffrir d’une discrimination liée à son sexe. Le texte litigieux fut donc écarté dans sa restriction aux femmes.

Aujourd’hui, le gouvernement se prépare à prendre un nouveau dispositif pour se conformer à la position de la Cour de cassation.

Désintéressons-nous de la décision de la Halde, qui est sans effet sur le droit applicable, et portons notre regard sur l’arrêt rendu le 19 février 2009 par la deuxième Chambre civile.

En passant, on constatera que mon ami Koz se trouve finalement bien plus proche de l’idéal social-démocrate qu’il veut bien le croire.

Une caisse de retraite avait refusé à un homme le bénéfice de la majoration prévue par l’article L. 351-4 CSS. Condamnée en appel, elle forma pourvoi. La caisse contestait la décision sur le fondement du droit communautaire. Elle soulignait en effet que l’article 141 du Traité des communautés européennes ne faisait pas obstacle à des mesures spécifiques destinées à compenser des inégalités de fait :

Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.

La Cour de cassation écarte cette analyse tirée du droit communautaire en se fondant sur la Convention européenne des droits de l’homme :

En effet, soutient-elle, les pensions de retraite constituent un « intérêt patrimonial » au sens de l’article 1 du protocole additionnel n° 1 à la Convention. Et cet intérêt doit être accordé de façon non discriminatoire. Ce qui signifie qu’un éventuel traitement discriminatoire doit reposer sur « une justification objective et raisonnable« . Or, tel n’est pas le cas en l’espèce, estime la Cour.

Je vais m’efforcer d’expliquer le raisonnement de la Cour de cassation, qui emporte mon accord.

Puis, je dirai pourquoi elle n’aurait cependant pas du statuer en ce sens. Ce n’est d’ailleurs pas affaire de principe d’égalité.

I. - Tout d’abord, le choix de la Convention des droits de l’homme.

On peut nourrir le sentiment, à la lecture de l’arrêt du 19 février 2009, que la Cour de cassation a délibérément écarté une règle de droit communautaire qui lui aurait permis de valider la législation française. Il n’en est rien.

En effet, l’article 141 du Traité prohibe les discriminations de rémunération entre travailleurs sous réserve d’avantages destinés « à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle« . Ce texte à la rémunération du travail. Ce qui n’est pas la même chose qu’une pension de retraite¹.

C’est pourquoi la Cour de cassation appuie son analyse sur la Convention européenne des droits de l’homme.

Elle adopte une analyse désormais classique de la Cour européenne des droits de l’homme selon laquelle les droits à pension accordés par la loi constituent des « intérêts patrimoniaux« . Ou, si l’on veut, des « biens« . Elle vérifie ainsi les conditions d’octroi de ces intérêts au regard de l’article 14 de la Convention EDH, qui prohibe les discriminations fondées notamment sur le sexe.

Elle observe que l’avantage est exclusivement réservé aux femmes et ne repose pas sur « une justification objective et raisonnable« .

C’est cette question qui pose problème.

En effet, l’avantage accordé est lié au fait d’avoir élevé des enfants. Or, comme n’ont pas manqué de le noter les commentateurs, les pères, comme les mères, élèvent bien leurs enfants. Cela constitue d’ailleurs une obligation légale. Il ne convenait donc pas de limiter la portée du texte aux seules femmes.

Certes, a-t-on fait valoir, l’implication des femmes dans la prise en charge des jeunes enfants n’est pas la même que celle des hommes, de sorte qu’il y a une différence pratique considérable entre la femme qui interrompt sa carrière professionnelle et celle de l’homme qui la poursuit.

Cependant, cette différence pratique n’est pas prise en compte par le texte de l’article L. 351-4 du Code de la sécurité sociale, non plus que l’article D. 351-1-7 qui en précise l’application. Le dispositif légal se contente de renvoyer à la seule situation de la mère qui a pris un enfant en charge.

Mon ami Koz, qui ne se contente pas de généralités, est allé plus loin vérifier la situation de l’intéressé. Et il souligne que ce dernier était astreint à dix-huit heures de travail hebdomadaire, ce qui lui laissait largement le temps d’élever son enfant. L’argument ne convainc guère, dans la mesure où une femme placée dans la même situation avait également tout le temps possible pour concilier sa vie professionnelle et familiale.

Si discrimination de fait il y a à compenser, c’est celle qui partage ceux qui doivent interrompre leur carrière professionnelle² et ceux qui n’ont pas à le faire.

A cet égard, il est exact que les pratiques sociales distinguent globalement selon le sexe. Mais cela ne suffit pas, je crois, à valider l’analyse du législateur. D’abord parce que cela conduit à solidifier cette même pratique sociale que l’on entend compenser. Et ensuite, parce que la loi n’a pas à assigner aux femmes exclusivement le rôle social d’élever les enfants³.

C’est d’ailleurs pourquoi la CJCE a pu estimer qu’un tel dispositif pour les fonctionnaires ne conduisait pas à favoriser la carrière professionnelle des femmes, mais de minimiser les conséquences d’un désavantage contre l’état membre ne semblait pas vouloir lutter⁴.

[L]a mesure en cause au principal n’apparaît pas comme étant de nature à compenser les désavantages auxquels sont exposées les carrières des fonctionnaires féminins en aidant ces femmes dans leur vie professionnelle. Au contraire, elle se borne à accorder aux fonctionnaires féminins ayant la qualité de mère une bonification d’ancienneté au moment de leur départ à la retraite, sans porter remède aux problèmes qu’ils peuvent rencontrer durant leur carrière professionnelle.

En outre, il serait tout à fait loisible au législateur de prévoir un dispositif qui subordonne l’avantage en matière de pension au fait d’avoir interrompu sa carrière pour élever un enfant. Il profiterait aux femmes ainsi qu’aux hommes. Et si l’on objecte que les hommes seraient dès lors incités à interrompre leur travail par calcul, qu’il me soit permis d’observer que cela va dans le sens d’une égalité concrète.

Voilà pourquoi je juge que la Cour de cassation a produit un raisonnement juste, quoique lapidaire.

II. - Alors, pourquoi ne suis-je pas d’accord avec la décision ?

Et bien, pour une raison constitutionnelle.

En effet, l’article 62 de la Constitution prévoit que :

Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.

Or, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de se prononcer sur l’article L. 351-4 du Code de la sécurité sociale dans sa décision 2003-483 DC du 14 août 2003 :

24. Considérant que l’attribution d’avantages sociaux liés à l’éducation des enfants ne saurait dépendre, en principe, du sexe des parents ;
25. Considérant, toutefois, qu’il appartenait au législateur de prendre en compte les inégalités de fait dont les femmes ont jusqu’à présent été l’objet ; qu’en particulier, elles ont interrompu leur activité professionnelle bien davantage que les hommes afin d’assurer l’éducation de leurs enfants ; qu’ainsi, en 2001, leur durée moyenne d’assurance était inférieure de onze années à celle des hommes ; que les pensions des femmes demeurent en moyenne inférieures de plus du tiers à celles des hommes ; qu’en raison de l’intérêt général qui s’attache à la prise en compte de cette situation et à la prévention des conséquences qu’aurait la suppression des dispositions de l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale sur le niveau des pensions servies aux assurées dans les années à venir, le législateur pouvait maintenir, en les aménageant, des dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître.

On le voit, le Conseil constitutionnel retient l’analyse que je critiquais plus haut. Et il juge l’article conforme au principe d’égalité.

En passant, il s’agit d’une application discrète d’un principe d’affirmative action à la française : le dispositif est clairement discriminatoire, mais il profite à une catégorie de personnes défavorisée par l’histoire. Et il est amené à disparaître dans la mesure où l’inégalité de fait disparaîtra.

Quelque soit mon jugement sur la solidité de cette position, je suis plus que circonspect sur le fait que la Cour de cassation s’en écarte. La Constitution a encore, dans l’ordre interne, une valeur supérieure aux textes internationaux sur lesquels la haute juridiction judiciaire fonde sa décision.

III. - Pour finir, je me permettrai d’apporter mon grain de piment au débat entre Koz et Romain Blachier.

La décision du Conseil constitutionnel avait bel et bien été rendue sur requête des députés socialistes. Ces derniers soutenaient la position aujourd’hui adoptée par la Cour de cassation selon un principe simple : si l’on accorde un avantage, il convient de l’accorder à tout le monde.

Évidemment, une position moins républicaine, mais plus conforme aux principes de la sociale-démocratie voudrait que l’on réserve la protection sociale à ceux qui en ont le plus besoin. C’est, si je lis bien entre les lignes, la conclusion de mon ami Koz, qui, pour n’être pas bolchévique, flirte dangereusement avec le socialisme.

Cependant, le plus faible n’est pas universellement la femme. Et c’est, me semble-t-il, la question qui se posait in fine.

L’allocation des biens et des droits et avantages sociaux doit assurément répondre au plus près aux besoins des individus. Il est donc nécessaire de distinguer. Et cette distinction s’exerce au prix de l’égalité.

Une individualisation parfaite des prestations, cependant, est illusoire. Mais on peut au moins espérer qu’elle ne soit pas si grossière qu’elle manque de trop loin l’objectif qu’elle s’assigne.

1. La CJCE, cependant, a pu estimer que les pensions étaient soumises au régime de l’article 119 du Traité de Rome — aujourd’hui a. 141 TCE — lorsqu’elles étaient liées à la relation de travail ; ce qui était le cas pour les fonctionnaires publics. Mais il y a lieu, je crois, d’écarter cette analyse en l’espèce, dés lors que le salarié est soumis au régime légal.
2. Et retarder, dès lors, l’âge de leur entrée à la retraite.
3. Un argument soulevé par les députés socialistes lors de leur saisine du Conseil constitutionnel contre cet article : « L’inégalité de traitement que pose l’article ici critiqué conduit, implicitement, la femme à se trouver figée dans un rôle qui devrait être partagé également. L’application ainsi partielle de cette bonification risquerait de remettre en cause, de façon insidieuse, la conquête, toujours en cours, de l’égalité entre les femmes et les hommes. Un tel mécanisme conduit à ce que dans un couple, ce soit la femme qui doive demeurer au domicile pour bénéficier de ce droit. Or, il est pour le moins souhaitable que l’objectif de parité domestique aboutisse à laisser le libre choix, dans chaque foyer, pour une organisation familiale où l’homme et la femme peuvent également se répartir les tâches quotidiennes« .
4. Il s’agit de l’arrêt CJCE, 29 novembre 2001, Griesmar.