Crédit : David Mendiboure - Service photo de Matignon

Dans ce monde où la corruption des valeurs morales étend chaque jour davantage son empire, l’honnête homme ne peut que se réjouir d’une justice indépendante au service d’un droit rigoureux.

Dominique de Villepin, ancien ministre et premier ministre, a ainsi bénéficié d’une relaxe dans le procès dit de « l’affaire Clearstream« . Relaxe provisoire, néanmoins, car le parquet s’est avisé d’interjeter appel¹. Et l’affaire sera donc jugée à nouveau.

Pour en comprendre le sens, il faut avoir égard aux éléments qui fondaient la poursuite.

L’instruction avait renvoyé l’ancien premier ministre devant le tribunal correctionnel pour complicité de dénonciation calomnieuse, usage de faux et recel.

La dénonciation calomnieuse est prévue par l’article 226-10 du Code pénal :

La dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d’un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l’on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu’elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d’y donner suite ou de saisir l’autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l’employeur de la personne dénoncée, est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende.

En l’occurrence, les faits de dénonciation résultent, selon le tribunal, de l’envoi au magistrat instructeur d’un listing contenant des éléments susceptible de caractériser le délit de recel d’abus de bien sociaux. Le caractère calomnieux se déduisait de la connaissance de la fausseté des informations transmises. C’est sur ce fondement que le tribunal a condamné Jean-Louis Gergorin, pour avoir, à quatre reprise, adressé des documents falsifiés : 3 mai, 14 juin, 20 août et 4 octobre 2004. Comme on le verra, les dates ont de l’importance.

Pour ce qui concerne, la complicité, il faut se reporter à l’article 121-7 du Code pénal :

Est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation.

Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre.

Il y a donc deux modalités de la complicité : l’aide et l’assistance, visées par le premier alinéa ; les instructions, visées par le second.

L’information judiciaire avait conclu à une complicité par instructions. Ce qui suppose une incitation quelconque à commettre le délit. Encore faut-il, cependant, que les directives données soient animées par l’intention de contribuer à la commission de l’infraction. Tel n’est pas le cas, estime le tribunal. En effet, Dominique de Villepin n’avait pas alors conscience de la falsification.

Au cours du procès, cependant, le ministère public avait procédé à une requalification des faits de complicité en faisant valoir l’aide et l’assistance ; celle-ci devant se déduire de l’inaction de Dominique de Villepin :

[Il] connaissait, au moins depuis le mois de juillet 2004, le caractère mensonger des pièces transmises à l’autorité judiciaire et alors qu’il avait les moyens de faire cesser l’infraction, de toute action de nature à empêcher la poursuite des infractions.²

La notion de complicité par abstention est juridiquement fragile.

En effet, le droit pénal classique estime que l’on ne peut être punit que pour avoir agit et non pas pour s’être abstenu. Il faut des actes positifs. Il en va de même en matière de complicité.

Ne peut être déclaré coupable de complicité celui qui a facilité un crime ou un délit, non par un fait positif, mais par une simple inaction ou abstention.³

L’inaction, cependant, peut faire l’objet d’infractions spécifique. Ainsi de la fort célèbre non assistance à personne en péril, par exemple. Il est des circonstances dans lesquelles on a le devoir d’agir. Et c’est le non respect de ce devoir qui est punissable.

En matière de complicité, la jurisprudence a ainsi admis que la passivité d’une personne en face d’actes délictueux pouvait caractériser un fait de complicité par aide et assistance. Notamment lorsque l’intéressé avait le pouvoir — et le devoir — de mettre fin aux agissements litigieux. Son attitude, dès lors, favorise la commission de l’infraction principale. Ainsi en va-t-il du gardien de la paix qui laisse commettre un vol de la part de son collègue⁴.

En l’occurrence, le tribunal retient une analyse analogue⁵ :

[Il faut], pour que cette abstention puisse être considérée comme fautive et constitutive d’un acte de complicité de dénonciation calomnieuse, démontrer qu’elle est intervenue en connaissance par son auteur tout à la fois des intentions coupables [du dénonciateur] et de la fausseté des faits qu’il était susceptible de dénoncer ; qu’il doit en outre être précisé en quoi, il aurait été dans la capacité du complice d’empêcher la commission de l’infraction et comment il aurait pu le faire.⁶

Or, estiment-ils, l’ensemble des éléments de preuve rapportés ne démontre pas que Dominique de Villepin ait eu la certitude de la fausseté des faits présentés dans les listings. Jusqu’au dernier envoi — le 4 octobre 2004 — il n’avait que des suspicions. Des doutes sur la véracité, fussent-ils sérieux, ne peuvent valoir connaissance de la fausseté. Par conséquent, l’abstention de Dominique de Villepin n’était pas motivée par une intention coupable⁷. D’où la relaxe.

Une remarque à ce point.

Les juges, tous plongés dans leurs codes qu’ils fussent, n’ignorent pas les desseins plus ou moins louables qui peuvent animer les protagonistes de l’affaire et ne se privent d’ailleurs pas de les pointer.

Concernant l’intervention de Dominique de Villepin en faveur d’Imad Lahoud, les juges font ainsi état de l’état d’esprit du ministre :

[Le] souci de ménager et de protéger une source susceptible de contribuer à la manifestation de la vérité relative à un réseau de corruption, pressentant l’avantage politique qu’il pourrait tirer de cette révélation, dans un contexte de rivalité notoire au sein du gouvernement⁸

Et plus loin :

ce qu’il s’est finalement abstenu de faire, estimant que cette identification n’était pas certaine et afin de limiter, a-t-il soutenu de façon quelque peu paradoxale, les éventuelles utilisations à des fins “politiciennes” de cette information livrée par la DST⁹.

Cependant, le fait de profiter des déboires judiciaires d’un adversaires politiques, en y contribuant au besoin, ne sont pas en soi punissable. Encore faut-il avoir tenté d’entraver la bonne marche de la justice en altérant volontairement la vérité.

La lecture de la décision, donc, ne fait pas apparaître Dominique de Villepin comme une oie blanche. Mais pas davantage comme un délinquant.

Un mot, pour conclure, sur le sens de cette décision.

On entend parfois que la relaxe a été prononcée « faute de preuve« . Une telle formule, juridiquement exacte, laisse toutefois planer l’idée que les faits ont eu lieu, mais qu’ils n’ont pu recevoir leur digne rétribution en raison de malheureuses exigences procédurales.

Rien n’est moins vrai. En réalité, nombre de décisions de relaxe sont rendues « faute de preuve »¹⁰. Car l’absence de preuve équivaut strictement à l’inexistence des faits. La conviction du juge ne saurait se fonder sur une impression ou un sentiment vague. Elle doit reposer sur des éléments qui peuvent asseoir la vérité qu’il énonce. Cela d’interdit nullement, au reste, qu’un autre juge — un juge d’appel par exemple — apprécie différemment les mêmes éléments.

C’est le monopole des juges que de condamner, et par conséquent, leur monopole de juger des témoignages et présomptions qui leur sont soumis. Le reste n’est qu’opinion de comptoir.

1. Pour des explications sur cet appel, lisez donc le cher Eolas.
2. A la page 263 du jugement que l’on pourra se procurer en version non anonymisée.
3. Crim. 21 octobre 1948.
4. T. cor. Aix-en-Provence, 14 janvier 1947.
5. En l’occurrence, les juges retiennent le critère de la capacité d’agir et non celui du devoir d’agir. Cela dit, on peut admettre qu’il est du devoir du ministre de l’intérieur, responsable de la police administrative, de prévenir les infractions dont il avait connaissance. C’est d’ailleurs la substance principale de sa mission.
6. p. 264.
7. Pour des raisons analogues, les délits de faux et recel ne sont pas davantage caractérisés.
8. p. 263.
9. p. 269.
10. Pour les autres, c’est qu’il existe une cause d’irresponsabilité pénale ; par exemple, la légitime défense.

En meeting à Toulouse pendant la campagne présidentielle. Crédit : Guillaume Paumier

Je n’ai pas encore lu Eolas, non plus que Philippe Bilger, sur les récents propos du Chef de l’État. Le silence pudique du second, surtout, me laisse perplexe.

Quelques mots, donc, sur l’étonnante parole du Président Sarkozy.

Interrogé sur son rôle dans le procès de l’affaire Clearstream, voici ce qu’il répondit :

— Deux juges indépendants ont estimé que les coupables devaient être traduits devant le tribunal correctionnel.

Ébullition au Palais, dans les salles de presse et la gente politique. Ébullition justifiée, car le Président vient de désigner des personnes comme coupables avant d’avoir été jugées.

Cela fleure bien l’atteinte à la présomption d’innocence que protège l’article 9-1 du Code civil :

Chacun a droit à la présomption d’innocence.

On passe parfois bien vite, en France, sur le fait qu’un suspect, un prévenu ou un accusé, sont juridiquement innocents. La culpabilité ne peut résulter que de la décision d’une juridiction devenue définitive¹. De là, d’ailleurs, de maladroites et trop fréquentes tentatives journalistiques pour s’abriter derrière l’expression malheureuse de « présumé meurtrier« , ce qui signifie l’exact contraire de la présomption d’innocence. Mais passons.

Dans le cas qui nous occupe, les propos ne sont même pas teintés d’ambiguïté. Et ils ont été tenus publiquement. Par le Président de la République.

Tout ceci permet naturellement à la défense d’engager une action avec quelques de succès.

Mais sur quel fondement ?

Sur le plan pénal, c’est la diffamation prévue par l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui supporte également — et principalement — une action civile.

Sur le plan strictement civil, il y a l’action tirée de l’article 9-1 du Code civil.

Les juges interdisent à la victime d’une atteinte à la présomption d’innocence de conduire deux actions distinctes. Il faut donc choisir.

Il est une raison de préférer la voie du Code civil. Elle est juridique. Il est une raison de préférer la voie pénale. Elle est politique.

Pour le Code civil, une démonstration simplifiée de l’atteinte. En effet, la loi du 29 juillet 1881 fait de la mauvaise foi de l’auteur des propos une condition de la diffamation. A l’inverse, l’article 9-1 n’exige pas cette condition².

Alors, certes, la mauvaise foi se présume en droit de la presse, mais cette présomption peut faire l’objet de la preuve contraire. Il convient alors de démontrer cumulativement les éléments suivants : prudence dans l’expression de la pensée, respect du devoir d’enquête préalable, absence d’animosité personnelle envers le diffamé et intention de poursuivre un but légitime. Sans préjuger d’un éventuel débat judiciaire sur cette question, il semble que l’exigence de prudence pourrait être difficile à satisfaire en raison de l’utilisation du terme « coupable« , dénué d’ambiguïté. Sans compter l’absence de rectification ultérieure, qui affaibli l’argument du lapsus.

Une atteinte plus facile à caractériser, cependant, sur le fondement de l’article 9-1.

Sur le plan politique, il faut noter qu’une condamnation pénale de Nicolas Sarkozy pourrait séduire certains des prévenus. Ce d’autant que les propos ont pu viser l’action d’une personne alors ministre, ce qui doit entraîner l’aggravation prévue par l’article 31 de la loi du 29 juillet 1881.

En revanche, le fait que l’auteur des propos litigieux soit le Président de la République est sans conséquence sur l’infraction. Même si l’on peut penser que cette circonstance devrait être appréciée avec plus de sévérité par les juges saisis.

Ce qui nous conduit à évoquer la question du statut de l’auteur des propos litigieux.

Comme on l’a dit, les fonctions exercées sont sans influence sur la caractérisation d’une éventuelle diffamation. Mais qu’en est-il de sa position de partie civile ? N’a-t-elle pas le droit de faire valoir sa conviction sur la culpabilité des prévenus ?

On est tenté de répondre négativement.

Les textes, en effet, n’ont pas prévu d’immunité. Au reste, la Cour d’appel de Paris a pu estimer³ que l’article 9-1 ne distinguait pas selon la qualité de l’auteur des propos publiés. Il s’agissait, en l’occurrence, de la mère de la victime d’une infraction qui s’était exprimé sur un suspect.

S’il est une immunité de la partie civile, elle existe lors de l’audience. C’est l’objet de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 :

Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux.

Mais rien dans la loi de 1881 ou dans l’article 9-1 du Code civil n’étend cette immunité hors du tribunal. En sorte que la tentative de diminuer la responsabilité morale du Président n’a pas de support dans la loi.

Pas davantage, au reste, que la maigre défense de Xavier Bertrand, qui a fait valoir que le Président de la République n’avait cité aucun nom. La jurisprudence, en effet, estime justement que la diffamation peut être caractérisée dès lors que les personnes visées sont identifiables. Ce dont il est difficile de douter ici.

Reste le sort — provisoire — de cette affaire.

Si une action peut être engagée contre le Président de la République en exercice, celle-ci se trouve paralysée pendant le temps de son mandat⁴. C’est l’effet de l’article 67 de la Constitution :

[Le Président de la République] ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.

La généralité de ce texte interdit que le Président soit pénalement inquiété, mais également civilement ou administrativement. Ce qui est tout de même un peu large.

Concluons sur cette affaire.

Je me suis limité à des considérations de juriste. Il faut dire que le fleuve des réactions politiques a été très convenablement alimenté ces derniers jours.

Une remarque, cependant.

Quels que soient les sentiments du Chef de l’État à l’endroit des prévenus, et quelle que soit sa sensibilité aux machinations dont il a pu faire l’objet, il y a bien peu pour justifier que le Président s’efface derrière la partie civile. S’il lui est permis d’être un Président partie civile, il devrait s’interdire la position de partie civile présidentielle.

1. Par exemple, un jugement de culpabilité frappé d’appel ne fait pas disparaître la présomption : Civ. 1^re, 12 nov. 1998.
2. Cass., ass. plén., 21 déc. 2006.
3. Paris, 7 octobre 2003.
4. Et quelques jours de plus, le temps que la fonction quitte l’homme.