Le jugement rendu par le TGI de Paris contre Google a trouvé un écho immédiat dans la presse.

La firme a ainsi été condamnée sur le fondement de l’atteinte aux droits d’auteurs. Celle-ci résulte de « la qualité exécrable des reproductions, des coupes aléatoires dénaturant les œuvres et de la non-autorisation de republication d’œuvres dont les auteurs ne souhaitaient plus la divulgation ».

Les motifs¹, rappellent étrangement ceux d’un jugement rendu voilà deux mois par la même chambre du TGI de Paris contre Google². Il s’agissait alors du problème de l’indexation des images. On notera en passant combien cette décision, pourtant annonciatrice de la présente, avait été ignorée de la presse la plus diligente.

Google a fait appel de la décision. Et elle a quelques arguments à faire valoir. En effet, le TGI s’est prononcé sur une question de droit international qui n’est peut-être pas conforme à l’état de la jurisprudence française en la matière.

De quoi s’agit-il ?

L’affaire présente une dimension internationale. En effet, la reproduction des œuvres française a été réalisée aux États-Unis à partir d’œuvres figurant dans les catalogues de bibliothèques américaines. Par ailleurs, la publication partielle de ces œuvres a été réalisée à partir des serveurs de Google, qui sont localisés aux États-Unis.

Lorsqu’un litige présente des « éléments d’extranéité »³, deux problèmes se posent : celui du juge compétent et celui de la loi applicable.

Deux questions bien distinctes : la compétence du juge décide du système judiciaire qui décidera de l’affaire⁴ ;  la loi applicable détermine des règles de droit qui vont gouverner la résolution du litige. Par exemple, un juge français peut être compétent pour un divorce demandé par des étrangers mariés hors le territoire français. Il appliquera, le cas échéant, la loi de leur mariage et non pas la loi française.

En l’occurrence, l’application de la loi américaine permettrait à Google de faire valoir l’exception dite de « fair use« , qui autorise un tiers à porter atteinte au droit exclusif de l’auteur lorsqu’il le fait loyalement et que sa démarche profite au public.

La compétence du juge national en matière de litiges liés à Internet ne pose plus guère de problèmes. A priori, le juge français peut se saisir de l’affaire⁵.

En revanche, la question de la loi applicable est beaucoup plus incertaine. En effet, il n’y a pas de coïncidence nécessaire entre la compétence législative et la compétence juridictionnelle. De sorte que le juge français peut être tenu de se prononcer sur le fondement de la loi américaine et non pas sur celui de la loi française. Ceci s’explique par le fait que plusieurs tribunaux peuvent connaître d’une même affaire⁶, alors qu’une seule loi est applicable. Il convient donc de déterminer laquelle, grâce à un critère de rattachement.

Les principes de ces critères de rattachement sont posés par l’article 3 du Code civil :

Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.
Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française.
Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger.

C’est peu de dire qu’il ne résout pas tous les problèmes. C’est pourquoi ce texte donne lieu à une jurisprudence des plus abondante et une doctrine foisonnante où prospère une catégorie de juristes lunaires et géniaux⁷, qui se plaisent à inventer des cas pour la seule joie de donner consistance à des concepts parfois un peu abstraits. Par ailleurs, nombre de conventions internationales interviennent pour harmoniser les droits internationaux des différents États.

L’atteinte aux droits de propriété intellectuelle ressortit traditionnellement au droit dit des « délits civils »⁸, c’est à dire aux règles de la responsabilité civile délictuelle. Autrement dit, la loi répare le dommage causé par un fait générateur. Le fait générateur peut être une faute⁹, ou le fait d’une chose ou d’une personne qu’on a sous sa garde¹⁰.

Or, il peut advenir que le délit — le fait générateur — soit commis dans un état distinct de celui ou s’est produit le dommage. Imaginez par exemple que j’agonisse d’injures le Président de la République lors d’un séjour aux États-Unis — hypothèse hautement improbable, cela va sans dire. La loi applicable sera-t-elle celle du lieu où j’ai proféré les insultes — avec la protection constitutionnelle de la liberté d’expression américaine — ou celle du lieu où s’est produit le dommage — l’atteinte à l’honneur du Président français ?

Idem de notre affaire : le fait générateur — la reproduction des œuvres — avait eu lieu aux États-Unis, alors que le dommage — l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle — s’était produit en France.

Loi du délit — lex loci delicti —, donc, ou loi du dommage — lex loci damni ?

La jurisprudence française est effroyablement complexe. Historiquement, la Cour de cassation a retenu la loi du délit lorsque le dommage et le délit étaient soumis à la même loi¹¹. Cependant, lorsque les actes fautifs et le dommage se trouvaient intervenir dans des états différents, elle a admis que le lieu de réalisation du dommage pouvait décider de la loi applicable¹².

[L]a loi applicable à la responsabilité extra-contractuelle est celle de l’État du lieu où le fait dommageable s’est produit ; que ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier.

D’où le rejet, dans notre affaire, de l’argument soulevé par la défense, et l’application de la loi française exclusive de l’exception de fair use.

Mais cette position est-elle solide ?

Ce n’est pas certain.

En effet, la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistique, texte de source internationale, prévoit dans son article 5 § 2 que :

[L]’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée.

Il s’agit là d’une « lex loci protectionnis« , c’est à dire d’un dispositif particulier et, disons-le, peu clair. Elle semble imposer un principe de territorialité. C’est à dire que le juge sollicité — celui auquel on réclame la protection — applique sa propre loi — la loi du fors, ou lex fori. Mais l’ambiguïté de la formulation laisse ouverte la possibilité que la loi de protection soit celle du lieu de l’atteinte. Autrement dit, des actes de contrefaçon.

De fait, c’est de cette dernière analyse qu’a fait application la Cour de cassation dans un arrêt du 30 janvier 2007 :

[A]u sens de [l’article 5 § 2 de la Convention de Berne , la législation du pays où la protection est réclamée n’est pas celle du pays où le dommage est subi mais celle de l’Etat sur le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux, l’obligation à réparation n’étant que la conséquence éventuelle de ceux-ci.

Autrement dit, les actes de reproduction reprochés à Google devraient, suivant cette jurisprudence, être soumis au droit américain et pouvoir bénéficier de l’exception de fair use. Et la firme de Moutain View peut raisonnablement espérer de l’appel qu’elle a formé contre le jugement du TGI de Paris.

Le débat, avivé par le fonctionnement d’Internet, n’est d’ailleurs pas neuf. La question avait notamment émergé à l’occasion de la diffusion internationale d’œuvres par satellite, où l’on avait vu s’opposer les partisans d’une lex loci protectionnis identifiée à la loi du pays d’émission, et ceux qui faisaient valoir que la loi applicable était celle du pays de réflexion.

Il est un fait que le choix de la loi applicable privilégie, c’est selon, l’auteur des actes litigieux ou ses victimes. Lorsque les lois diffèrent, il s’agit de savoir si on impose au diffuseur de se préoccuper de toutes les législations ou si l’on impose à la victime de souffrir d’une immunité étrangère.

Par analogie, l’auteur de propos injurieux aux États-Unis doit-il se préoccuper de la loi française de 1881 sur la liberté de la presse ? Ou encore, l’éditorialiste français doit-il respecter les lois des pays islamiques relatives à l’offense religieuse, dans la mesure où ses propos y peuvent être reçus ?

De fait, la jurisprudence relative à Internet a dégagé l’idée des sites « actifs » ou « passifs ». Le site actif est celui dont le contenu est spécialement destiné à un public identifié : par exemple, l’auteur d’un site hébergé aux États-Unis écrit en français et propose des produits en euros. Ou, un journaliste saoudien écrit en arabe sur un site hébergé en France. Le site passif est celui qui est accessible au public français, mais qui ne lui est pas spécialement destiné.

L’application d’un tel critère permettrait à Google de poursuivre son activité d’archivage, pour peu qu’elle ne soit pas destinée à faire échec à la protection dont bénéficient les auteurs en droit français. Mais il semble que la question n’a pas été examinée sous cet angle par le TGI de Paris¹³.

Mais il est bien plus probable que l’affaire se décidera en cassation, avec, au choix, un revirement de la plus haute juridiction, ou la poursuite de sa jurisprudence actuelle, favorable à Google. Et, disons-le, à une forme de law shopping.

Le plus satisfaisant, peut-être, serait que le législateur français ou européen s’aligne sur l’exception de « fair use »¹⁴. Elle n’est certes pas conforme à la tradition absolutiste — et un peu crispée — du droit d’auteur à la française. Mais elle n’en méconnaît pas la nécessité et en respecte l’éminence.




NB : A relire en complément, le billet dédié chez S.I.Lex.

1. Du moins, tels qu’ils ont été rapportés par la presse.
2. On se reportera donc au précédent billet pour un éclairage.
3. Certains faits sont intervenus hors du territoire national, ou l’une des parties est étrangère ou réside à l’étranger.
4. Et donc de la procédure applicable au litige.
5. Ceci résulte pour une part de l’article 46 du Code de procédure civile, qui donne compétence au juge du lieu du dommage. Lorsque le dommage est localisé en France par la possibilité de consultation d’un site Internet, le juge français est donc compétent.
6. Par exemple, le tribunal du lieu du domicile du plaignant ou du défendeur  ; ou encore le tribunal du lieu ou est advenu le fait donnant lieu au litige.
7. Dits « les internationalistes » par les juristes de droit privé, avec un mélange de respect et de scepticisme.
8. A distinguer des délits pénaux.
9. C’est l’article 1382 du Code civil.
10. C’est l’article 1384 du Code civil.
11. Par exemple, dans le cas d’un accident de voitures entre conducteurs français en Espagne, c’est la loi espagnole qui a été appliquée devant les juridictions françaises.
12. Par exemple, en matière de concurrence déloyale, pour la diffusion d’articles scientifiques aux États-Unis au préjudice d’un français. Civ. 1e, 14 janvier 1997.
13. Au reste, cela impliquerait de ne pas proposer dans l’outil Googlebooks d’interface en français pour les textes soumis à droit d’auteur.
14. Ce qu’il s’est finalement gardé de faire en conservant le principe de la lex loci protectionnis dans son Règlement (CE) No 864/2007 du Parlement et du conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles.