Le jugement rendu par le TGI de Paris contre Google a trouvé un écho immédiat dans la presse.

La firme a ainsi été condamnée sur le fondement de l’atteinte aux droits d’auteurs. Celle-ci résulte de « la qualité exécrable des reproductions, des coupes aléatoires dénaturant les œuvres et de la non-autorisation de republication d’œuvres dont les auteurs ne souhaitaient plus la divulgation ».

Les motifs¹, rappellent étrangement ceux d’un jugement rendu voilà deux mois par la même chambre du TGI de Paris contre Google². Il s’agissait alors du problème de l’indexation des images. On notera en passant combien cette décision, pourtant annonciatrice de la présente, avait été ignorée de la presse la plus diligente.

Google a fait appel de la décision. Et elle a quelques arguments à faire valoir. En effet, le TGI s’est prononcé sur une question de droit international qui n’est peut-être pas conforme à l’état de la jurisprudence française en la matière.

De quoi s’agit-il ?

L’affaire présente une dimension internationale. En effet, la reproduction des œuvres française a été réalisée aux États-Unis à partir d’œuvres figurant dans les catalogues de bibliothèques américaines. Par ailleurs, la publication partielle de ces œuvres a été réalisée à partir des serveurs de Google, qui sont localisés aux États-Unis.

Lorsqu’un litige présente des « éléments d’extranéité »³, deux problèmes se posent : celui du juge compétent et celui de la loi applicable.

Deux questions bien distinctes : la compétence du juge décide du système judiciaire qui décidera de l’affaire⁴ ;  la loi applicable détermine des règles de droit qui vont gouverner la résolution du litige. Par exemple, un juge français peut être compétent pour un divorce demandé par des étrangers mariés hors le territoire français. Il appliquera, le cas échéant, la loi de leur mariage et non pas la loi française.

En l’occurrence, l’application de la loi américaine permettrait à Google de faire valoir l’exception dite de « fair use« , qui autorise un tiers à porter atteinte au droit exclusif de l’auteur lorsqu’il le fait loyalement et que sa démarche profite au public.

La compétence du juge national en matière de litiges liés à Internet ne pose plus guère de problèmes. A priori, le juge français peut se saisir de l’affaire⁵.

En revanche, la question de la loi applicable est beaucoup plus incertaine. En effet, il n’y a pas de coïncidence nécessaire entre la compétence législative et la compétence juridictionnelle. De sorte que le juge français peut être tenu de se prononcer sur le fondement de la loi américaine et non pas sur celui de la loi française. Ceci s’explique par le fait que plusieurs tribunaux peuvent connaître d’une même affaire⁶, alors qu’une seule loi est applicable. Il convient donc de déterminer laquelle, grâce à un critère de rattachement.

Les principes de ces critères de rattachement sont posés par l’article 3 du Code civil :

Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.
Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française.
Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger.

C’est peu de dire qu’il ne résout pas tous les problèmes. C’est pourquoi ce texte donne lieu à une jurisprudence des plus abondante et une doctrine foisonnante où prospère une catégorie de juristes lunaires et géniaux⁷, qui se plaisent à inventer des cas pour la seule joie de donner consistance à des concepts parfois un peu abstraits. Par ailleurs, nombre de conventions internationales interviennent pour harmoniser les droits internationaux des différents États.

L’atteinte aux droits de propriété intellectuelle ressortit traditionnellement au droit dit des « délits civils »⁸, c’est à dire aux règles de la responsabilité civile délictuelle. Autrement dit, la loi répare le dommage causé par un fait générateur. Le fait générateur peut être une faute⁹, ou le fait d’une chose ou d’une personne qu’on a sous sa garde¹⁰.

Or, il peut advenir que le délit — le fait générateur — soit commis dans un état distinct de celui ou s’est produit le dommage. Imaginez par exemple que j’agonisse d’injures le Président de la République lors d’un séjour aux États-Unis — hypothèse hautement improbable, cela va sans dire. La loi applicable sera-t-elle celle du lieu où j’ai proféré les insultes — avec la protection constitutionnelle de la liberté d’expression américaine — ou celle du lieu où s’est produit le dommage — l’atteinte à l’honneur du Président français ?

Idem de notre affaire : le fait générateur — la reproduction des œuvres — avait eu lieu aux États-Unis, alors que le dommage — l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle — s’était produit en France.

Loi du délit — lex loci delicti —, donc, ou loi du dommage — lex loci damni ?

La jurisprudence française est effroyablement complexe. Historiquement, la Cour de cassation a retenu la loi du délit lorsque le dommage et le délit étaient soumis à la même loi¹¹. Cependant, lorsque les actes fautifs et le dommage se trouvaient intervenir dans des états différents, elle a admis que le lieu de réalisation du dommage pouvait décider de la loi applicable¹².

[L]a loi applicable à la responsabilité extra-contractuelle est celle de l’État du lieu où le fait dommageable s’est produit ; que ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier.

D’où le rejet, dans notre affaire, de l’argument soulevé par la défense, et l’application de la loi française exclusive de l’exception de fair use.

Mais cette position est-elle solide ?

Ce n’est pas certain.

En effet, la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistique, texte de source internationale, prévoit dans son article 5 § 2 que :

[L]’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée.

Il s’agit là d’une « lex loci protectionnis« , c’est à dire d’un dispositif particulier et, disons-le, peu clair. Elle semble imposer un principe de territorialité. C’est à dire que le juge sollicité — celui auquel on réclame la protection — applique sa propre loi — la loi du fors, ou lex fori. Mais l’ambiguïté de la formulation laisse ouverte la possibilité que la loi de protection soit celle du lieu de l’atteinte. Autrement dit, des actes de contrefaçon.

De fait, c’est de cette dernière analyse qu’a fait application la Cour de cassation dans un arrêt du 30 janvier 2007 :

[A]u sens de [l’article 5 § 2 de la Convention de Berne , la législation du pays où la protection est réclamée n’est pas celle du pays où le dommage est subi mais celle de l’Etat sur le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux, l’obligation à réparation n’étant que la conséquence éventuelle de ceux-ci.

Autrement dit, les actes de reproduction reprochés à Google devraient, suivant cette jurisprudence, être soumis au droit américain et pouvoir bénéficier de l’exception de fair use. Et la firme de Moutain View peut raisonnablement espérer de l’appel qu’elle a formé contre le jugement du TGI de Paris.

Le débat, avivé par le fonctionnement d’Internet, n’est d’ailleurs pas neuf. La question avait notamment émergé à l’occasion de la diffusion internationale d’œuvres par satellite, où l’on avait vu s’opposer les partisans d’une lex loci protectionnis identifiée à la loi du pays d’émission, et ceux qui faisaient valoir que la loi applicable était celle du pays de réflexion.

Il est un fait que le choix de la loi applicable privilégie, c’est selon, l’auteur des actes litigieux ou ses victimes. Lorsque les lois diffèrent, il s’agit de savoir si on impose au diffuseur de se préoccuper de toutes les législations ou si l’on impose à la victime de souffrir d’une immunité étrangère.

Par analogie, l’auteur de propos injurieux aux États-Unis doit-il se préoccuper de la loi française de 1881 sur la liberté de la presse ? Ou encore, l’éditorialiste français doit-il respecter les lois des pays islamiques relatives à l’offense religieuse, dans la mesure où ses propos y peuvent être reçus ?

De fait, la jurisprudence relative à Internet a dégagé l’idée des sites « actifs » ou « passifs ». Le site actif est celui dont le contenu est spécialement destiné à un public identifié : par exemple, l’auteur d’un site hébergé aux États-Unis écrit en français et propose des produits en euros. Ou, un journaliste saoudien écrit en arabe sur un site hébergé en France. Le site passif est celui qui est accessible au public français, mais qui ne lui est pas spécialement destiné.

L’application d’un tel critère permettrait à Google de poursuivre son activité d’archivage, pour peu qu’elle ne soit pas destinée à faire échec à la protection dont bénéficient les auteurs en droit français. Mais il semble que la question n’a pas été examinée sous cet angle par le TGI de Paris¹³.

Mais il est bien plus probable que l’affaire se décidera en cassation, avec, au choix, un revirement de la plus haute juridiction, ou la poursuite de sa jurisprudence actuelle, favorable à Google. Et, disons-le, à une forme de law shopping.

Le plus satisfaisant, peut-être, serait que le législateur français ou européen s’aligne sur l’exception de « fair use »¹⁴. Elle n’est certes pas conforme à la tradition absolutiste — et un peu crispée — du droit d’auteur à la française. Mais elle n’en méconnaît pas la nécessité et en respecte l’éminence.




NB : A relire en complément, le billet dédié chez S.I.Lex.

1. Du moins, tels qu’ils ont été rapportés par la presse.
2. On se reportera donc au précédent billet pour un éclairage.
3. Certains faits sont intervenus hors du territoire national, ou l’une des parties est étrangère ou réside à l’étranger.
4. Et donc de la procédure applicable au litige.
5. Ceci résulte pour une part de l’article 46 du Code de procédure civile, qui donne compétence au juge du lieu du dommage. Lorsque le dommage est localisé en France par la possibilité de consultation d’un site Internet, le juge français est donc compétent.
6. Par exemple, le tribunal du lieu du domicile du plaignant ou du défendeur  ; ou encore le tribunal du lieu ou est advenu le fait donnant lieu au litige.
7. Dits « les internationalistes » par les juristes de droit privé, avec un mélange de respect et de scepticisme.
8. A distinguer des délits pénaux.
9. C’est l’article 1382 du Code civil.
10. C’est l’article 1384 du Code civil.
11. Par exemple, dans le cas d’un accident de voitures entre conducteurs français en Espagne, c’est la loi espagnole qui a été appliquée devant les juridictions françaises.
12. Par exemple, en matière de concurrence déloyale, pour la diffusion d’articles scientifiques aux États-Unis au préjudice d’un français. Civ. 1e, 14 janvier 1997.
13. Au reste, cela impliquerait de ne pas proposer dans l’outil Googlebooks d’interface en français pour les textes soumis à droit d’auteur.
14. Ce qu’il s’est finalement gardé de faire en conservant le principe de la lex loci protectionnis dans son Règlement (CE) No 864/2007 du Parlement et du conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles.

Recherche d'images sur "dinersroom"

Pour qui rêve de découvrir les appas des vedettes, le charme de la vie des insectes, ou les chefs d’œuvre de l’art pictural, Google, tout comme ses concurrents, propose de rechercher des images à partir de mots clés.

Les résultats s’affichent sous forme de vignettes, images en réduction de celles qui apparaissent sur les sites d’origine. Il est ainsi possible à l’internaute de prévisualiser l’objet de sa recherche avant de l’aller consulter sur le site source auquel il est renvoyé par un lien hypertexte.

Mais un jugement du TGI de Paris en date du 9 octobre dernier¹ pourrait avoir raison de cette technique. Si, toutefois il est confirmé par d’éventuels recours.

Un photographe s’était avisé que l’une de ses œuvres figurait sur un site d’information féminine. Et ce, sans son autorisation. Il vérifia encore que la même photographie était accessible sous forme de vignette via Google Images. Il assigna donc le site source ainsi que la société Google sur le fondement de la contrefaçon.

En effet, soutenait-il, la reproduction de la photographie constituait un acte illicite sur trois fondements.

Tout d’abord, sur celui de l’article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle :

Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite.

Ensuite, sur celui de l’article L. 121-2 du même code :

L’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre.

Enfin, sur celui de l’article L. 121-2 :

L’auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre.

Autrement dit, Google, en proposant des aperçus sous forme de vignettes portait atteinte au droit patrimonial de l’auteur. En effet, il a reproduit l’œuvre sans autorisation et la met à disposition des tiers. Par ailleurs, il propose une photographie dégradée, ce qui constitue une atteinte à l’intégrité de l’œuvre. Sans compter que le nom de l’auteur n’apparaît pas ; une atteinte à la paternité de l’œuvre.

Cette analyse était contestée par Google, qui faisait valoir ne pas être l’auteur des actes de reproduction illicite. En effet, la mise en ligne en avait été faite sur le site d’origine. Elle ajoutait par ailleurs que la reproduction de vignettes participait de son activité même de moteur de recherche :

[Google] peut librement indexer et donner un aperçu du contenu des sites Web, ce qui [est] consubstantiel à sa fonction de moteur de recherche sur internet.

Nous y sommes. Cette seconde partie de l’argument pose clairement le problème. La licéité de la reproduction sous forme d’aperçu résulte de la licéité de l’activité de moteur de recherche. C’est dire que Google fait valoir un fait justificatif — liberté de donner un aperçu — qui rogne sur l’impérialisme du droit de l’auteur. C’est ce même argument² qui est au reste avancé sur l’indexation des œuvres littéraires.

La réponse du TGI est cependant confondante de simplicité :

[L]es demandeurs incriminent l’exploitation contrefaisante par les sociétés Google de la photographie litigieuse de par la reproduction sans autorisation sur le site Google Images et la possibilité de la télécharger, ce que les défenderesses contestent tout en reconnaissant « qu‘un internaute avisé peut certes, d’un point de vue purement technique, enregistrer les vignettes que Google affiche sur la page de résultats pour donner un aperçu de chaque image indexée » : (…) les faits litigieux résultent donc de l’affichage de ladite photographie sur le site Google.fr.

[L]e pays sur le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux, tel que le revendiquent les sociétés Google, et qui en l’espèce se confond avec le lieu du fait dommageable, est la France, de sorte que les défenderesses ne sauraient revendiquer l’application de la loi américaine ;

[L]a responsabilité des sociétés Google est donc susceptible d’être engagée pour les faits illicites commis au travers du site images.google.fr dans les termes du droit commun de la contrefaçon sur le fondement de l’article L.335-3 du Code de la Propriété Intellectuelle.

En clair, l’argument tiré de l’activité de moteur de recherche est écarté au profit de la simple constatation de l’atteinte aux droits des auteurs du fait de la reproduction illicite.

Cette position contredit directement l’analyse retenue dans un litige analogue par la même 3e chambre du TGI de Paris³ le 20 mai 2008 :

Il est manifeste que cette activité, à savoir celle de développeur de moteur de recherches, est l’activité centrale et première de la société GOOGLE Inc  et que c’est donc le siège social de la société GOOGLE Inc qui est l’endroit où les décisions sont prises et où l’activité de moteur de recherches est mise en oeuvre au sein des locaux de la  société GOOGLE Inc qui doit déterminer la loi applicable au litige. En conséquence, il sera fait application de la loi américaine sur la protection des droits d’auteur et donc du Copyright Act de 1976.

Or, la loi américaine permet la reproduction des œuvres dans le cadre du fair use, qui fait échec à l’absolutisme national des droits des auteurs. De sorte que Google images peut licitement afficher la reproduction des œuvres, pour peu qu’elle respecte certaines conditions.

La différence, semble-t-il, réside dans la détermination du fait litigieux. Pour la troisième chambre de 2008, il s’agissait du fait générateur de la reproduction. A savoir, l’activité d’indexation par Google Images, réalisée en Californie. Pour la troisième chambre d’octobre 2009, c’est le lieu du « fait dommageable« , à savoir, le lieu de l’affichage qui décide de la loi applicable. D’où mise en œuvre des règles françaises, et exit l’exception de « fair use« .

Mine de rien, une telle analyse risque de mettre en danger l’un des développements les plus prometteurs des moteurs de recherche. A savoir, l’indexation des œuvres visuelles et audiovisuelles et leur affichage sous forme de miniatures. Pour ne rien dire des projets de catalogues musicaux.

Il ne fait guère de doute qu’une telle décision ne saurait s’installer sans faire l’objet d’une offensive juridique vigoureuse de la part de Google, Yahoo ou Microsoft. Sur le terrain judiciaire — et on attendra donc la position de la Cour de cassation — ou sur le terrain du législateur, qui ne manquera pas d’être alerté par les intéressées. ce qui promet, en passant, de sympathiques débats.

NB : Le jugement présentait également quelques saveurs sur la question de la re-publication d’une photographie illicite sur le site d’un hébergeur. On en traitera peut-être à l’occasion.

NB2 : Sur cette même affaire, on lira avec profit le billet chez SILex — un peu synthétique ; il faut également se nourrir des liens.

1. via Legalis.net.
2. Voir cet excellent billet chez SILex.
3. Pas la même section cependant.

Parfois, rue89 a la bonne idée de traduire l’un des billets de Jeff Jarvis. Aujourd’hui, en forme de philippique, une réponse à une journaliste du Monde, et en passant, aux contempteurs de l’entreprise Google.

Il ne s’agit pas tant, du reste, de défendre la firme de Mountain view, que de s’attaquer à quelques citadelles de préjugés.

La journaliste du Monde, en effet, souhaitait interroger Jeff Jarvis sur la « vague de mécontentement montante au sujet de la protection de la vie privée et de sa situation de monopole »¹ et sur l’éventuelle migration vers « bing »².

Réponse en trois points :

1. – D’où sort cette « vague montante » et comment se manifeste-t-elle ?

2. – En fait de « vague« , il n’y a guère que les préjugés de ceux qui s’inquiètent d »Internet et des mutations technologiques³.

3. – Le succès de Google n’est pas du à leur monopole mais à la qualité de leur offre, et les problèmes de vie privée sont beaucoup plus inquiétants dans l’univers de l’Internet social.

En bref, l’objectif de l’article n’est pas de collecter des faits mais à nourrir un préjugé sous le prétexte d’une perspective.

Bon, Jeff Jarvis n’est pas un ennemi de Google, convenons-en. Et il n’est pas l’ami des médias traditionnels⁴. Au reste, s’il est difficile de démontrer une « vague montante de mécontentement« , il n’en reste pas moins que la fascination des débuts laisse place à plus de mesure, voire un certain scepticisme⁵.

Cependant, le propos de Jarvis a le mérite de pointer une tendance du débat public contemporain.

Google est une firme qui a pour objectif de croître et de faire croître ses profits. Rien de surnaturel ici.

Cependant, on lui fait parfois le grief de tentations impérialistes. A la fois parce qu’elle s’efforce de diversifier sa production et parce qu’elle parvient parfois à l’imposer. Ajoutez à cela qu’elle est de nationalité américaine, quoique globale, et l’on voit se dessiner une ombre devant laquelle il est délicieux de frémir.

A la façon de Microsoft, en quelque sorte.

Si ce n’est que même les utilisateurs de Windows et de Microsoft Office ne tarissent pas de critiques à leur endroit.

La raison principale de l’attachement aux produits phares de Microsoft, pour le dire sans nuance, tient souvent à la nécessité de communiquer avec autrui et de faire fonctionner ses applications favorites. On n’utilise pas Windows, Word ou Excel parce que ce sont les meilleurs produits, mais parce que tout le monde les utilise.

Il en va différemment de Google qui cherche à proposer des solutions destinées à satisfaire un besoin de l’utilisateur et s’efforce de les rendre les plus compatibles possible avec les ressources de ce dernier. Autant dire que l’utilisateur des produits de Google ne se sent pas prisonnier de son utilisation. Et s’il les choisit, c’est parce qu’il les préfère aux solutions alternatives.

En sorte que les blâmes adressés à Google ne portent pas sur les produits, mais plutôt sur l’idée que l’on se fait de la stratégie de l’entreprise.

Pourtant, il est encore une différence avec celle de Microsoft. Alors que la firme de Redmont s’est ingéniée à limiter le risque de la concurrence en luttant contre les solutions alternatives, Google s’évertue à faire mieux que les autres. Avec des réussites, mais également des échecs.

De fait, l’impérialisme de Google ne tient guère qu’à la qualité de ses produits. Si la concurrence venait à proposer des outils plus performants, elle n’aurait guère de peine à contester ses positions⁶.

Alors, d’où vient cette fascination inquiète ?

D’un travers national, pour une petite part⁷. L’on n’aime pas les succès trop évidents ; encore moins lorsqu’ils viennent d’outre-Atlantique.

D’une crainte, aussi, que souligne Jeff Jarvis. La croissance brutale de Google accompagne celles d’Internet et des nouvelles technologies, si bien qu’elle les épouse et les identifie. Et voici remises en causes des situations acquises de longue date.

Celle des médias traditionnels, en particulier. Ce qui fragilise la position des autorités qui s’y étaient établies. La marée montante de mécontentement est leur marée. Tumultueuse et bruyante, sans doute, mais sans guère d’effet sur le plébiscite quotidien de Google par ses utilisateurs.

On doit regretter cependant que les animateurs débat public — et les politiques — se soient choisi Google pour cible. Car il est permis de préférer son modèle de développement à celui, beaucoup plus contestable, d’autres entreprises du secteur des nouvelles technologies, comme, au hasard, les opérateurs de téléphonie mobile.

1. Je cite la traduction de Laurent Mauriac pour Rue89.
2. le moteur de recherche de Microsoft, dont le succès mesuré exige un lien.
3. Parmi ces derniers, on trouve beaucoup de français et de journalistes.
4. Ce billet en est l’illustration.
5. Vous me direz que je n’ai pas de données sur la question. J’en conviens.
6. Ce qui est plus difficile pour Microsoft, quoique celui-ci y mette beaucoup du sien pour pousser les utilisateurs vers la concurrence.
7. Le billet de Jarvis fait état de semblables inquiétudes aux Etats-Unis.