Jutka Kovacs, Gaypride à Budapest

Et ce serait grave erreur que de le laisser croire.

En effet, la loi réserve l’adoption au couple marié ou au célibataire. Elle interdit l’établissement de plusieurs filiations adoptives hors le mariage. C’est l’article 346 du Code civil :

Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux.

La formule a le mérite de la clarté. Un couple de concubins ou les partenaires d’un pacte civil de solidarité ne sauraient prétendre à l’adoption. Et seul l’un des membres de ce couple peut adopter, à l’exclusion de l’autre. Ce qui est une façon subtile, mais très efficace, d’exclure juridiquement l’établissement de liens de famille entre un enfant et un couple homosexuel.

Alors, que s’est-il passé dans la bonne ville de Grenoble ?

Eh bien, le tribunal administratif a annulé un acte de refus d’agrément du Conseil général de l’Isère.

Petit rappel sur l’adoption.

Il existe deux types d’adoption — simple et plénière — qui diffèrent pour l’essentiel dans leurs effets. L’adoption simple ne coupe pas l’adopté de sa famille d’origine, alors que l’adoption plénière substitue le lien d’adoption aux liens préexistants.

Les conditions de l’une et l’autre sont semblables pour ce qui concerne les adoptants¹. En revanche, il existe une différence fondamentale concernant les personnes adoptables. En matière d’adoption plénière, l’enfant doit être mineur de quinze ans. Il doit par ailleurs être pupille de l’État², ou avoir fait l’objet d’une déclaration judiciaire d’abandon³, ou encore fait l’objet d’un consentement à l’adoption de la part des père et mère⁴. Ceci s’explique par les effets de l’adoption plénière.

Qu’en est-il de l’agrément administratif ?

Il s’agit d’une procédure qui est exigée pour les pupilles de l’État⁵ et en matière d’adoption internationale exclusivement. L’agrément est délivré par le Président du conseil général pour cinq ans sur avis d’une commission d’agrément. Pour ce faire, celle-ci a égard à la « situation familiale« , aux « capacités éducatives » de l’adoptant, ainsi qu’au « contexte psychologique » du projet d’adoption⁶.

Ce qui nous amène à notre affaire.

En effet, un précédent refus d’agrément avait été refusé à la candidate à l’adoption sur le fondement de ses « conditions de vie » — entendez, de sa vie de couple homosexuelle. Refus validé par le Conseil d’état dans un arrêt du 5 juin 2002.

Considérant, en deuxième lieu, que si Mlle [B.] soutient qu’en mentionnant ses « conditions de vie » pour justifier la légalité du refus d’agrément, la cour administrative d’appel a fait implicitement référence à ses orientations sexuelles, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que Mlle [B.] était, à l’époque de l’instruction de sa demande, engagée dans une relation homosexuelle stable ; qu’en considérant que cette relation devait être prise en considération au regard des besoins et de l’intérêt d’un enfant adopté, la cour n’a ni fondé sa décision sur une position de principe concernant les orientations sexuelles de la requérante, ni méconnu les stipulations combinées des articles 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; qu’elle n’a pas, non plus, méconnu les dispositions de l’article L. 225-2 du code pénal prohibant les discriminations à caractère sexuel ;

Cela avait le mérite d’être clair. La relation homosexuelle stable peut constituer une « condition de vie » défavorable à l’accueil d’un enfant.

Fort heureusement pour le droit français, la Cour européenne des droits de l’homme y passa dans un arrêt E. B. contre France du 22 janvier 2008, qui constata que les autorités administratives et juridictionnelles nationales avaient, nonobstant la prudence de leur verbe, fondé leur appréciation sur l’homosexualité de la candidate à l’adoption⁷. Ce qui ne se justifiait pas au regard du droit français et de la Convention européenne des droits de l’homme.

D’où condamnation de la France ; d’où, par ricochet, annulation du refus d’agrément par le TA de Grenoble.

Mais au fait, quel est l’effet de cet agrément ou de son refus ?

Théoriquement, il est nul.

En effet, le juge civil demeure libre de refuser l’adoption au candidat qui aurait recueilli l’agrément. De même qu’il peut prononcer l’adoption en l’absence d’agrément. C’est l’article 353-1 du Code civil :

Si l’agrément a été refusé ou s’il n’a pas été délivré dans le délai légal, le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime que les requérants sont aptes à accueillir l’enfant et que celle-ci est conforme à son intérêt.

En pratique, il est vrai, l’agrément précède le placement pour un pupille de l’État — nécessaire pour toute adoption plénière. Et le juge civil, qui n’y est pas tenu, tient néanmoins grand compte des motifs d’un éventuel refus d’agrément.

Pour autant, la décision du juge de Grenoble n’a pas pour effet de permettre l’adoption par un couple homosexuel. Faute de mariage. Non plus que par une personne homosexuelle, car c’est bien le juge civil qui prononce l’adoption. Et le chemin est encore long, du placement⁸ à un éventuel jugement d’adoption. Autant d’occasions, peut-on craindre de camoufler une réticence à l’endroit des candidats homosexuels à l’adoption.

Disons que si la décision du jour semble marquer la fin d’une longue histoire administrative, elle n’en constitue pas l’épilogue.

1. Si ce n’est qu’une adoption plénière — en raison de sa plus grande solidité — exigera que l’enfant ait été placé chez le (ou les) futur(s) adoptant(s).
2. Abandonné ou orphelin.
3. Lorsque ses parents se sont désintéressés de son sort alors qu’il était accueilli par un tiers.
4. Ou du Conseil de famille. L’hypothèse la moins cruelle.
5. C’est l’article L. 225-2 du Code de l’action sociale et des familles : »Les pupilles de l’État peuvent être adoptés soit par les personnes à qui le service de l’aide sociale à l’enfance les a confiés pour en assurer la garde lorsque les liens affectifs qui se sont établis entre eux justifient cette mesure, soit par des personnes agréées à cet effet, soit, si tel est l’intérêt desdits pupilles, par des personnes dont l’aptitude à les accueillir a été régulièrement constatée dans un État autre que la France, en cas d’accord international engageant à cette fin ledit État« .
6. Ceci aux termes de l’article R. 225-4 du CASF.
7. Cette décision fut commentée dans un ancien billet.
8. Qui sera ordonné par une administration.

Il s’agissait de savoir si la Proposition 8, prohibant le mariage entre personnes de même sexe, était conforme à la Constitution de Californie.

Bref rappel historique.

Dans une décision Lockyer v. City and County of San Francisco¹ en 2004, la Cour suprême de l’État avait déclaré contraire à la loi la délivrance de licence de mariage aux couples de même sexe par l’administration. En effet, la loi californienne réservait le mariage aux couples hétérosexuels. Mais la question de la constitutionnalité de la loi n’avait pas été posée.

Dans une décision In re Marriage Cases² en 2008, la Cour suprême de Californie établit que la loi limitant le mariage aux couples de sexe différent était contraire au droit au mariage résultant de la protection de la vie privée en ce qu’elle violait le principe de non-discrimination³.

Les adversaires du mariages gay ne désarmèrent pas. Puisque la Constitution leur était défavorable, il convenait de modifier cette dernière.

I. La Proposition 8

La Constitution de Californie offre au citoyen ce remarquable instrument démocratique qu’est le droit d’initiative populaire — dans le texte « initiative« . En effet la section 8 de l’article 2 permet à un pourcentage d’électeurs d’imposer une consultation électorale sur un texte de loi ou un amendement à la Constitution⁴. Cette consultation intervient lors des élections qui suivent l’initiative.

Une initiative a donc été conduite qui visait à amender la Constitution de Californie. Il s’agissait de réserver le mariage aux couples formés d’un homme et d’une femme. Et c’est dans la liesse de la victoire démocrate et de l’élection de Barack Obama que la population de Californie a choisi d’amender sa constitution le 4 novembre dernier en privant les couples gays du droit de s’unir par le mariage.

En France, pays à la constitutionnalité fruste, tout eut été fini. La texte suprême amendé par le peuple, à l’initiative du peuple. Songez donc.

Mais aux États-Unis, le droit constitutionnel⁵ fait l’objet d’un culte subtil qui le voue au byzantisme et la furie délicate et délicieuse des juristes.

Il est donc possible de solliciter la Cour Suprême pour savoir si l’amendement constitutionnel était bien conforme à la constitution. Et cette dernière prend près de cent trente pages pour traiter le problème, apparemment aporétique.

En effet, si la Constitution constitue le texte suprême, la question de la conformité d’un amendement à la Constitution ne se doit pas se poser, car l’amendement a la même valeur que le texte constitutionnel lui-même.

Et bien si.

II. Amendement ou révision constitutionnelle ?

Les demandeurs — petitionners — soutenaient une argumentation fondée sur les modalités de la modification constitutionnelle.

Il convient ainsi de distinguer un amendement à la Constitution d’une révision constitutionnelle. L’amendement constitue une modification ordinaire du texte constitutionnel qui peut être faite par la voie de l’initiative populaire. En revanche, la révision, qui modifie profondément l’équilibre constitutionnel, doit faire l’objet d’une convention constitutionnelle⁶.

Pour la Cour, donc, la question posée n’intéresse pas le mariage gay en lui-même, mais le droit pour le peuple de modifier ou altérer la Constitution de Californie au moyen de l’initiative populaire⁷.

Pour y répondre, la Cour a recours au critère suivant.

Si la modification modifie l’équilibre des pouvoirs ou la structure de la Constitution, il s’agit alors d’une révision. Sinon, il ne s’agit que d’un amendement.

Il s’agit donc de déterminer si l’interdiction du mariage entre personnes de même sexe modifie l’équilibre des pouvoirs ou la structure de la constitution.

III. Un simple amendement

La Cour souligne tout d’abord que la Proposition 8 ne prive pas les couples de même sexe de toute protection constitutionnelle. Ceux-ci conservent le droit de s’engager dans une relation officiellement reconnue et de bénéficier, comme les couples mariés, des droits et obligations qui s’y attachent. La question, donc, se résume à la désignation de l’union comme « mariage« .

D’où elle déduit que la structure de la Constitution n’a pas été atteinte quantitativement — une simple section a été modifiée — non plus que qualitativement, car elle ne modifie pas l’équilibre des pouvoirs ou l’architecture constitutionnelle.

La Cour répond ensuite à une série d’arguments soulevés par les demandeurs.

Pour ces derniers, il existe un principe constitutionnel fondamental selon lequel la majorité ne peut restreindre de quelque manière que ce soit⁸ les droits d’un groupe minoritaire. Dès lors, la Proposition 8 doit être considéré comme une révision.

Une position réfutée par la Cour suprême de Californie.

D’autres états prévoient des droits intangibles, y compris par voie d’amendement constitutionnel. Tel n’est pas le cas de la Constitution de Californie. Il est donc possible de restreindre les droits qui y sont énoncés. Il ne s’agit pas, rappelle d’ailleurs la Cour, d’une abrogation du droit au respect de la vie privée, non plus que du droit à la protection de la loi et à la non-discrimination. La substance de ces droits n’est pas atteinte, dès lors que la Proposition 8 se contente d’interdire l’usage légal du terme « mariage » pour les couples de même sexe.

Pas davantage n’existe-t-il de limitation au droit d’amendement fondée sur l’atteinte à une interprétation constitutionnelle établie. Ce n’est pas parce que la Cour a établi une interprétation fondée sur la Constitution que celle-ci ne peut être modifiée pour infléchir cette interprétation. Une telle analyse conduirait les juges a excéder les pouvoirs constitutionnels qui leur sont reconnus.

Si bien, conclut la Cour, que l’argumentation des demandeurs consiste finalement à se plaindre de la facilité de modification de la Constitution de Californie. Une situation qu’il n’appartient pas au juge de rectifier.

Et de statuer, donc, que la Proposition 8 a bien été adoptée conformément à la Constitution qu’elle modifie⁹.

IV. Conclusion

Quelques observations, maintenant, sur cette décision.

Tout d’abord, sur cette distinction cruciale établie entre révision et amendement.

Elle procède du texte constitutionnel californien¹⁰, de sorte qu’il ne s’agit pas d’une position jurisprudentielle destinée à priver le peuple de son droit d’initiative. En revanche, il a appartenu au juge de dégager ce qui permettait de distinguer une révision d’un amendement.

C’est qu’une constitution est un peu plus qu’une collection d’articles. Il s’agit d’un édifice dont la cohérence mérite d’être préservée. Et l’intégrité de l’ensemble mérite une attention plus stricte que celle des parties. C’est pourquoi qu’il convient de distinguer ce qui relève d’une inflexion mineure, et ce qui compromet l’équilibre constitutionnel. On peut songer, par exemple, que la réforme initiée par le Président Sarkozy avait le caractère d’une révision et non pas d’une série d’amendements — même si cette distinction n’est pas opérante dans l’ordre constitutionnel national.

Notons ensuite que l’exercice de la souveraineté populaire est circonscrit. Une initiative, par exemple, doit se limiter à un sujet unique. Et le référendum est limité à l’approbation des lois. En sorte qu’il est impossible de soumettre au peuple le choix d’une constitution. Celle-ci est réservée à une assemblée délibérative.

L’idée qui préside à cet économie est qu’un équilibre constitutionnel résulte d’un écheveau complexe qu’une population entière ne peut apprécier convenablement. Or, l’enjeu de la loi fondamentale est trop grave pour être laissé à la sagesse des foules. Il ne s’agit pas d’une orientation politique réversible, comme une loi, mais d’une architecture destinée à durer.

Nul besoin de souligner combien la conception française est opposée à celle des Amériques. On se méfie ici de la technique¹¹, et l’on préfère se fonder sur des formes de transcendance, parfois un peu incantatoires. Outre-Atlantique, on tient que la vertu procède de la méthode et ne réside pas exclusivement¹² dans une instance comme le « peuple »¹³. C’est pourquoi on confie de grands pouvoirs aux instances populaires — comme celui de décider de l’issue d’un procès¹⁴. En revanche, on l’écarte des questions techniques, mais décisives, de procédure.

La décision, enfin¹⁵, laisse tout de même de côté quelques difficultés.

La Cour, rappelons-le, s’est appuyé sur le caractère non substantiel de la restriction portée par la Proposition 8 au droit de se marier. Il ne s’agit que de l’usage du terme « mariage« .

Or, dans la décision In re Marriage Cases, elle avait statué dans le sens suivant :

Que le terme de « mariage » soit ou non considéré abstraitement comme un élément essentiel du droit constitutionnel de se marier, un des éléments fondamental de ce droit est le droit pour les couples de même sexe de voir leur relation de famille officiellement reconnue ; et de se voir accordé la même dignité, le même respect et le même statut qui est accordé aux autres relations de famille officielles. La loi¹⁶ — en posant une distinction entre le nom assigné à la relation des couples de sexe différent et celui qui est assigné aux couples de même sexe, et en réservant la désignation historique et hautement respectée de « mariage » au couple de sexe opposé exclusivement, tout en offrant au couple de même sexe la désignation de « partenaire domestique » — pose un risque sérieux de dénier aux couples de même sexe l’égale dignité et respect qui sont au cœur du droit constitutionnel de se marier.¹⁷

Autant dire que la seule distinction fondée sur l’usage du terme mariage n’avait pas semblé alors à la Cour une atteinte si anodine.

Et l’on peut se demander au reste ce qu’elle aurait jugé s’il s’était agi de réserver le terme de « mariage » aux seuls couples de même race, ou encore — pourquoi pas ? — aux seuls couples de même sexe à l’exclusion des couples de sexe opposé.

Car, rappelons-le, le fondement des jurisprudences américaines sur la reconnaissance du mariage gay est la protection contre la discrimination fondée sur le sexe — ou l’orientation sexuelle ; discrimination qui a le même degré de gravité que la discrimination fondée sur la race ou la couleur¹⁸.

On peut raisonnablement penser que la Cour aurait trouvé un argument constitutionnel pour écarter de tels amendements. Aussi bien, doit-on juger que celle-ci est encore empreinte d’une certaine réticence à tirer les conséquence des principes auxquels prétend se soumettre, du moins lorsqu’il s’agit des droits des homosexuels. Et ceci pour une juridiction qui a démontré souvent sa neutralité bienveillante¹⁹— d’aucuns auraient dit « activisme » — à leur endroit.

1. Lockyer v. City and County of San Francisco (2004) 33 Cal.4th 1055.
2. In re Marriage Cases (2008) 43 Cal.4th 757.
3. Dans cette décision, comme dans d’autres qui vont dans le même sens, la Cour s’appuie sur une analogie entre la prohibition des mariages inter-raciaux et homosexuels. Analogie fort pertinente en matière d’union.
4. Les pourcentages sont respectivement de 5 et 8 %.
5. Le droit en général, il faut le dire.
6. Une telle distinction n’existe pas dans le texte constitutionnel français. Il n’existe qu’une procédure de révision.
7. « [T]he right of the people, under the provisions of the California Constitution, to change or alter the state Constitution itself through the initiative process« .
8. « [I]n any respect« .
9. En revanche, elle ne saurait porter atteinte aux droits acquis des couples mariés avant son entrée en vigueur.
10. Il n’existe rien de tel dans la Constitution fédérale.
11. Et des juristes.
12. Et essentiellement.
13. Qu’un égarement regrettable conduit la France à assimiler au corps électoral.
14. Le jury est bien plus développé aux États-Unis qu’en France.
15. Je laisse de côté la question passionnante mais un peu trop technique du statut constitutionnel des droits fondamentaux.
16. Qui limite l’usage du terme mariage aux couples de même sexe.
17. « [W]hether or not the name ‘marriage,’ in the abstract, is considered a core element of the state constitutional right to marry, one of the core elements of this fundamental right is the right of same-sex couples to have their official family relationship accorded the same dignity, respect, and stature as that accorded to all other officially recognized family relationships. The current statutes — by drawing a distinction between the name assigned to the family relationship available to opposite-sex couples and the name assigned to the family relationship available to same-sex couples, and by reserving the historic and highly respected designation of marriage exclusively to opposite-sex couples while offering same-sex couples only the new and unfamiliar designation of domestic partnership ―pose a serious risk of denying the official family relationship of same-sex couples the equal dignity and respect that is a core element of the constitutional right to marry.« 
18. Dans la jurisprudence américaine.
19. Ce n’est pas contestable.