Sur le fond, il n’y a rien à redire.

Aux termes de l’article 5 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958, le ministre a autorité sur le parquet :

Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. A l’audience, leur parole est libre.

Ce principe hiérarchique s’exerce par la voie d’instructions générales et individuelles, comme en dispose l’article 30 du Code de procédure pénale :

Le ministre de la justice conduit la politique d’action publique déterminée par le Gouvernement. Il veille à la cohérence de son application sur le territoire de la République.

A cette fin, il adresse aux magistrats du ministère public des instructions générales et particulières sur l’action publique.

Il peut dénoncer au procureur général les infractions à la loi pénale dont il a connaissance et lui enjoindre, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d’engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes.

Autant dire qu’il lui est tout à fait loisible d’enjoindre au procureur général¹ d’interjeter appel du verdict d’une cour d’assise². Et ceci pour demander l’aggravation d’une peine.

Les parties civiles peuvent également faire appel, mais se contentent de solliciter des dommages et intérêts supplémentaires. C’est que — on le rappelle — la partie civile dans un procès pénal ne fait pas porter ses prétentions sur la peine de l’accusé³, mais sur l’allocation d’une indemnité civile pour le préjudice qu’elle a pu subir. Il ne lui appartient pas en effet de solliciter la punition d’une personne — c’est là le monopole de la société représentée par le ministère public.

C’est d’ailleurs pourquoi les parties civiles ont fortement insisté auprès du ministre de la Justice pour qu’il exerce ses prérogatives⁴. Faute de pouvoir agir, elles sollicitent le concours de qui dispose de ce pouvoir.

On ne peut s’empêcher, cependant, de regretter la diligence avec laquelle le garde des sceaux a déféré à leur requête⁵.

Qu’une condamnation — rendue par un jury populaire, au demeurant — paraisse trop clémente au ministre, on le conçoit. Qu’il use des pouvoirs que lui confère la loi pour soumettre à nouveau à la sagesse d’un jury des actes criminels, on l’admet encore. Mais que l’initiative du ministre semble résulter de la pression des parties civiles, c’est plus difficile à applaudir.

Si la loi a cru bon de priver les parties civiles de leur possibilité de former un appel sur la décision pénale, ce n’est pas pour que les autorités publiques leur offrent le secours de ses prérogatives exclusives. Ce n’est, ni plus ni moins, que détourner une institution publique au profit d’intérêt privés. Au demeurant discutables.

Certes, on comprend qu’une autorité politique se soucie du climat que suscite une décision de justice. D’une certaine manière, l’ordre public peut justifier qu’elle s’intéresse aux effets d’une condamnation ; et qu’elle intervienne pour le garantir avec les moyens que la loi met à sa disposition.

Pour autant, convenons que la défense de l’ordre public peut résider dans le soutient d’une décision de justice rendue conformément à la loi ; notamment lorsqu’elle a été rendue par un jury populaire.

Et l’on doute que la compassion qui accompagne les victimes d’une tragédie criminelle consiste à épouser leurs aspirations vindicatives.

[I]l est fondamental d’expliquer à la victime que la Justice n’est pas rendue en son nom mais au nom de l’infraction qu’elle poursuit⁶.

Ce propos n’est pas de moi. Il figure sur le site du ministère de la Justice, en compte-rendu d’un colloque consacré à la place de la victime dans le procès pénal⁷ : De la victime oubliée à la victime sacralisée.

L’emphase typographique — les caractères gras — n’a pas été davantage été faite par votre serviteur. Il n’est pas interdit d’y lire une forme d’adhésion de l’autorité publique aux conclusions du colloque.

Il ne serait pas mauvais que cette morale, que le ministère semble faire sienne, prospère dans ses actes aussi bien que dans ses pages Internet.

A défaut, on devra s’interroger sur les façons d’épargner au ministère public le poids de sollicitations trop politiques ; et au politique le flot des attentes et déchirements de l’opinion publique en matière judiciaire.

1. Qui exerce les fonctions du ministère public devant la cour d’assise.
2. Ceci résulte de l’article 380-2 du Code de procédure pénale.
3. ou du prévenu.
4. L’avocat général ayant déclaré être satisfait du verdict.
5. Un regret que semble partager Philippe Bilger, avec une inhabituelle tétanie du style et une invitation au calme qui semble bien traduire de l’agacement.
6. En réalité, la Justice est rendue « au nom du peuple française, qui figure en tête de toutes les décisions juridictionnelles.
7. organisé par l’Inavem.

Cette requête est fondée sur l’atteinte à l’intimité de la vie privée protégée par l’alinéa 2 de l’article 9 du Code civil :

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé.

Le retrait des kiosques est une mesure particulièrement grave en ce qu’elle compromet la liberté de la presse. Cependant, elle peut être ordonnée lorsqu’il a été porté une atteinte significative à l’intimité de la vie privée et qu’il s’agit d’une  mesure nécessaire. Entendez par là qu’elle se trouve seule en mesure de remédier à l’atteinte.

Autant de difficultés qui détermineront le succès ou l’échec de la demande.

Première difficulté : l’atteinte à l’intimité de la vie privée.

Le non juriste peut s’étonner de ce que la publication d’une photographie d’une victime défunte constitue une atteinte à l’intimité de la vie privée des membres de sa famille. Cela résulte d’une ligne jurisprudentielle originale.

La vie privée et l’image sont protégées par le droit reconnu par l’article 9 du Code civil. Mais cette protection cesse à la mort de la personne et son caractère éminemment personnel exclue que les héritiers en deviennent titulaires¹ :

[L]e droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de la personne concernée, seule titulaire de ce droit.²

La Cour de cassation a cependant retenu l’atteinte à la vie privée lors de la publication des photographies du cadavre de François Mitterrand et du Préfet Érignac. Dans la première espèce, la Chambre criminelle avait admis le délit pénal, sans s’expliquer clairement sur les titulaires du droit. Dans la seconde décision, la Première chambre civile valide l’insertion d’un communiqué ordonné par une Cour d’appel sur le fondement de l’atteinte à l’intimité de la vie privée. On a pu donc en déduire que la photographie d’un défunt pouvait violer l’article 9 du Code civil, mais en ce qu’il protégeait l’intimité de la vie privée des ses proches. Cependant, la jurisprudence n’est pas des plus solides, ni des plus limpides.

Seconde difficulté : la liberté de la presse.

Il relève de la liberté de la presse de publier des photographies ou des informations qui portent atteinte à la vie privée des individus et à leur droit à l’image.

Les juges français exigent cependant que l’atteinte soit justifiée par un évènement d’actualité, soit qu’il soit relaté, soit qu’il soit illustré. C’est ainsi que la publication de la photographie de la victime d’un attentat est licite dès lors qu’elle est « dépourvue de recherche du sensationnel et de toute indécence et [qu'elle] elle ne port[e] pas atteinte à la dignité de la personne représentée« .

A l’inverse, si la personne est représentée dans une situation dégradante, l’atteinte à la dignité de la personne vient renforcer la protection de la vie privée. Ce qui était le cas dans l’affaire Érignac :

[A]yant retenu que la photographie publiée représentait distinctement le corps et le visage du préfet assassiné, gisant sur la chaussée d’une rue d’Ajaccio, la cour d’appel a pu juger (…) que cette image était attentatoire à la dignité de la personne humaine, [et] qu’une telle publication était illicite.

Qu’est est-il dans le cas du jour ?

Selon Libération, « [l]e cliché montre Ilan Halimi, pistolet sur la tempe, le visage masqué par un scotch argenté, les poignets entravés, un quotidien posé sur le torse« .

Il ne fait guère de doute, selon moi, que la représentation d’une personne entravée et menacée est contraire à la dignité humaine, telle que la retient la jurisprudence française.

Ajoutons à cela que la photographie figure dans le dossier d’instruction³ et se trouve donc couverte par le secret de l’information. En sorte que les conditions d’obtention du document litigieux flirtent avec la légalité.

Il y a donc des raisons de juger qu’une telle publication est contraire ensemble au droit au respect de la vie privée et à la dignité.

Cela justifiera-t-il le retrait des kiosques.

C’est la troisième difficulté.

Il s’agit, rappelons-le, d’une mesure grave.

Mais là n’est pas le principal. On aurait pu admettre que le magazine fut interdit car cette mesure pouvait prévenir le trouble manifestement illicite. En revanche, il y a lieu de s’interroger sur son opportunité dès lors que la photographie a déjà fait l’objet d’une large diffusion.

Ainsi, la Cour de cassation avait estimé que la cessation de la diffusion de l’ouvrage du Docteur Gubler sur François Mitterrand pouvait se justifier⁴. Mais la Cour européenne des droits de l’homme⁵, en condamnant la France pour cette interdiction, relevait notamment que les informations litigieuses avaient été diffusées dans les médias et avaient donc perdu une part de leur caractère confidentiel, de sorte que le maintien de l’interdiction ne se justifiait pas.

La Cour considérait cependant que ces informations présentaient un intérêt pour le débat public, ce qui n’est probablement pas le cas ici.

Bilan de l’affaire.

Il est fort probable que l’atteinte sera retenue, à la vie privée, comme à la dignité de la personne.

Il est possible que le juge des référés ordonne le retrait des kiosques, mais il pourrait se contenter d’exiger la publication d’un communiqué.

1. Sauf en ce qui concerne les aspects purement patrimoniaux, par exemple, en matière d’image.
2. Civ. 1e, 14 décembre 1999.
3. D’après Libération.
4. Il s’agit de l’arrêt Civ. 1e, 14 décembre 1999 précité
5. Plon contre France, 18 mai 2004.