L’affaire des infiltrés anime le débat dans Libération et ailleurs. Un journaliste de l’agence CAPA a mené une enquête sur la pédophilie sur Internet. A cette occasion, il a été conduit à se présenter comme pédophile et a enregistré des images et conversations avec d’autres amateurs du genre. Amateurs qu’il a dénoncés aux polices canadiennes et française. Émoi dans la profession : Quid du secret des sources ? Une affaire de conscience, soutient Hervé Chabalier, directeur de CAPA Presse, qui a produit le reportage.

Dans son excellent billet, la chère Aliocha a remarquablement synthétisé le problème : d’un côté, l’obligation de dénonciation ; de l’autre, le droit du journaliste de ne pas révéler ses sources.

Le juriste, comme chacun sait, a le vice de la vétille. Et il sait noyer une question franche et brutale sous des torrents de détails. On s’y perd souvent, mais l’on est parfois conduit à chatouiller les évidences. Suivez-moi donc.

Passons les considérations déontologiques. Elles animent la polémique au sein de la gent journalistique. Mais une polémique sans conséquence, car, à la différence d’autres professions, la violation des règles déontologiques n’entraîne pour le journaliste aucune sanction disciplinaire¹. Et en fait de déontologie, il s’agit davantage d’une éthique, qui ne souffre d’autre contrainte que celle du regard d’autrui ou de l’œil intérieur de la conscience.

En revanche, les différents arguments peuvent être examinés du point de vue du droit. Ce qui n’est peut-être pas la pire manière d’envisager un problème posé en termes de devoir et de liberté.

Le débat, cependant, glisse un peu vite sur les méthodes de l’enquête infiltrée. Du point de vue du droit — comme de l’éthique, d’ailleurs — on peut en dire.

Voyons d’abord ce qu’il en est du devoir de signalement des actes pédophiles ?

En matière de dénonciation², les règles sont les suivantes :

L’article 434-1 du Code pénal impose de porter à la connaissance des autorités « un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limites les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre des crimes qui pourraient être empêchés ».

On aura observé d’abord que le texte ne punit pas pas les infractions déjà perpétrées, mais celles qui sont susceptibles d’être commise³. Par conséquent, l’obligation qu’il pose ne porte pas sur les méfaits du passé. On aura noté ensuite que le texte ne vise que les crimes, donc, les infractions passible de quinze années de réclusion ou de détention criminelle. Il s’ensuit que les agressions sexuelles autres que le viol — délits punissables de dix années d’emprisonnement maximum — échappent à l’obligation de dénonciation. Autrement dit, seuls les actes de viols sur mineurs sur le point d’être commis sont concernés par l’article 434-1.

Qu’en est-il des actes déjà commis ?

L’article 434-3 prévoit que celui qui a eu connaissance « de privations, de mauvais traitements ou d’atteintes sexuelles infligées à un mineur de quinze ans » doit en informer les autorités judiciaires ou administratives.

La notion d’atteinte sexuelle est large et couvre l’ensemble des agressions sexuelles, du viol à l’exhibition ; de même que les actes sexuels⁴ exercés sur un mineur de quinze ans sans violence ou menace⁵. En revanche, il est probable que la fabrication ou la détention d’image pornographiques de mineurs⁶, comme les propositions sexuelles⁷ faites par Internet à un mineur⁸, ne rentrent pas dans cette catégorie. Un citoyen ordinaire⁹ est donc libre de dénoncer ces délits, mais il n’y est pas tenu.

En résumé, donc. Le devoir de dénonciation porte sur les atteintes sexuelles déjà commises et les crimes susceptibles d’être commis. Le reste relève de la conscience de chacun.

Qu’en est-il du droit au secret des sources ?

Tout d’abord, ce n’est pas un devoir. Car le droit ne l’impose pas.

Il s’agit en réalité d’une immunité, qui protège le journaliste silencieux sur la source d’une information dans le cadre de la procédure pénale. Elle autorise donc le journaliste à conserver le silence sur des infractions commises ou susceptibles d’être commises¹⁰.

La notion de « source« , pour sa part, n’est pas définie. Mais une interprétation large s’impose. L’information peut provenir de l’un des acteurs de l’infraction, auteur, complice ou témoin, conscient ou non qu’il communique avec un journaliste. Il s’agit de protéger non pas les personnes du journalistes ou de l’informateur, mais l’information elle-même. Et le journaliste est seul juge de la protection qu’il octroie.

Bref, le secret des sources constitue une forme de liberté pour le journaliste¹¹. Une liberté qu’il lui est loisible d’exercer.

Bilan du conflit.

Dans l’affaire qui nous occupe, les journalistes étaient libres de taire les sources de leur information. Ce qui leur permettait d’échapper aux divers devoirs de dénonciation posés par la loi. En revanche, rien ne leur imposait de conserver le silence. Le secret des sources n’est qu’une liberté, et non un secret professionnel. Le juriste ne blâmera donc pas les dénonciations faites par le journaliste de l’agence CAPA. Il ne l’aurait pas davantage blâmé, au reste, s’il avait choisi de ne point communiquer aux autorités les informations dont il disposait. C’est affaire de conscience. Et la conscience peut fort légitimement pencher d’un côté ou de l’autre¹².

En revanche, le juriste est plus circonspect sur le principe et les méthodes de l’enquête infiltrée.

Nonobstant toute considération éthique ou déontologique sur l’efficacité — ou la nécessité — professionnelle, le journaliste obéit aux lois.

Il n’y a pas grand chose à dire sur la dissimulation de sa qualité professionnelle ou de son identité. Le droit sanctionne l’usurpation du nom ou de la qualité d’autrui, mais ne prohibe pas par principe la dissimulation¹³.

En revanche, il y a lieu de s’interroger sur l’usage de micros et de caméras cachées ; et donc, d’enregistrements réalisés sans l’accord des personnes concernées. Pour s’en convaincre, lisons l’article 226-1 du Code pénal :

Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :

1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;

2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.

Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé.

Le texte est des plus clairs. L’usage des instruments d’enregistrement du son et de l’image dans un cadre privé — lieu ou conversation — est une infraction pénale. Et sans vouloir m’avancer exagérément, il semble que l’enregistrement de conversations conduites par des journalistes infiltrés a pu répondre aux conditions posées par le texte.

Mais, protestera-t-on du côté de la presse, cette règle ne doit-elle pas céder devant les nécessités de l’information ?

Non pas. Et c’est d’ailleurs l’objet de l’article 226-2 du code pénal :

Est puni des mêmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1.

Lorsque le délit prévu par l’alinéa précédent est commis par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables.

Les règles de la procédure pénale, d’ailleurs, contrôlent strictement les opérations d’infiltration¹⁴, comme l’enregistrement de conversations privées — ou d’images dans un lieu privé. Elles font, pour commencer, l’objet d’une autorisation délivrée par un magistrat¹⁵. Elles doivent être justifiées par la poursuite d’infractions déterminées¹⁶, et leur durée est limitée. Les enregistrements sont placés sous scellés de sorte que leur intégrité est garantie.

Hors de ces conditions, les opérations d’infiltration et les enregistrements ne peuvent servir à fonder une procédure pénale. De surcroît, elles peuvent constituer le délit d’atteinte à la vie privée, car ces pratiques ne sont pas anodines. Aussi bien leur usage par la police mérite-t-il le regard attentif de la justice.

Il en va de même, me semble-t-il, pour les journalistes. Ces derniers ne peuvent, pour porter atteinte aux droits et libertés fondamentales des personnes, tirer justification des nécessités de la poursuite d’infractions. Ce n’est pas leur métier¹⁷ ; et ils n’y sont pas autorisés par la loi¹⁸. Les exigences de l’information¹⁹, pour permettre bien des choses, ne suffisent pas à justifier le partage de ces pouvoirs de police exorbitants du droit commun²⁰.

Le fait, par ailleurs, que les personnes enregistrées aient commis des faits graves²¹, n’autorise pas davantage la presse à ignorer des droits que les autorités judiciaires elles-même se doit de respecter. Et ce, qu’il s’agisse de pédophilie, du travail au noir ou de la presse people.

Les journalistes sont avant tout des citoyens²², professe Hervé Chabalier. Soit. Qu’ils se soumettent donc, après tout, aux sujétions ordinaires de la loi.

1. Comme l’interdiction d’exercer due à une suspension ou la radiation de l’ordre professionnel.
2. Nonobstant ce qu’avance Hervé Chabalier, le fait de porter une infraction dont on n’a pas été victime à la connaissance des autorités constitue bel et bien une « dénonciation ». Le mot peut paraître déplaisant à des oreilles profanes, mais c’est celui que le droit retient.
3. La jurisprudence imposait même que l’infraction soit sur le point d’être commise et n’en soit pas au stade du projet ; a fortiori de la seule intention.
4. Ils sont qualifiés d’atteinte par l’article 227-25.
5. Les agressions sexuelles ont été imposées par la violence, par des menaces, ou par surprise. Les atteintes sexuelles ont été imposées par d’autres moyens. Par exemple, la crainte révérencielle de l’enfant à l’égard d’un adulte.
6. Prévue par l’article 227-23.
7. Punies par l’article 227-22-1
8. « Ou à une personne se présentant comme telle » ; on a pensé à l’action de la police. Peut-être pas à celle de la presse d’investigation.
9. Un fonctionnaire public y est tenu par l’article 40 du Code de procédure pénale lorsqu’il est dans l’exercice de ses fonctions.
10. Cela se déduit du nouvel article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui dispose que « [l'atteinte au secret des sources] ne peut en aucun cas consister en une obligation pour le journaliste de révéler ses sources ».
11. Mais pas exactement un droit, sans quoi, il pourrait réclamer une indemnité en cas de révélation de la source par un confrère par exemple.
12. Non pas « du côté des pédophiles ou des victimes » — une bien fruste façon d’aborder la question —, mais « du côté de la diligence citoyenne ou de celui de la réserve professionnelle ». Après tout, on a vu des journalistes filmer des personnes — y compris des enfants — à l’agonie au lieu de se précipiter à leur secours. Un enjeu plus grave que celui des atteintes et agressions sexuelles.
13. Sinon en matière civile et dans le cadre contractuel, mais c’est un autre problème.
14. Elles sont définies comme le fait « pour un officier ou un agent de police judiciaire spécialement habilité dans des conditions fixées par décret et agissant sous la responsabilité d’un officier de police judiciaire chargé de coordonner l’opération, à surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès de ces personnes, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs ».
15. Il s’agit du procureur de la République ou du juge d’instruction pour l’infiltration et du juge d’instruction pour les enregistrements.
16. Et d’une certaine gravité. Il s’agit de crimes en bande organisée.
17. Notons à cet égard que les enquêteurs privés ne peuvent pas davantage s’affranchir des règles du code pénal. Par ailleurs, leur activité est contrôlée et fait l’objet d’un agrément administratif.
18. Dans ce sens, mais avec une perspective déontologique plus accusée, lisez le billet de Philippe Bilger.
19. Ce d’autant que, pour suivre Daniel Schneidermann dans sa critique, l’information n’impose pas de montrer ni de faire entendre les personnes concernées. Évidemment, c’est moins spectaculaire. Mais mais souffre-t-on pour autant d’un défaut d’information ?
20. On se souviendra, ironiquement, que les parangons du journalisme d’investigation, Woodward et Bernstein menèrent comme journalistes une enquête visant à éclairer une affaire de micros.
21. Pour ne rien dire de ceux qui ne sont passibles d’aucune poursuite.
22. « Nous sommes des journalistes, mais nous sommes avant tout des citoyens. »

Le nouveau texte a pour ambition de conformer la législation nationale avec les exigences de la liberté d’information, telle qu’elle résulte de l’interprétation de la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, souligne la Cour de Strasbourg dans son arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 27 mars 1996, la protection des sources revêt une importance considérable pour l’exercice de la liberté d’expression et d’information.

La protection des sources journalistiques est l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse (…). L’absence d’une telle protection pourrait dissuader les sources journalistiques d’aider la presse à informer le public sur des questions d’intérêt général. En conséquence, la presse pourrait être moins à même de jouer son rôle indispensable de « chien de garde » et son aptitude à fournir des informations précises et fiables pourrait s’en trouver amoindrie.

Traduction : si les journalistes étaient tenus de révéler leurs sources, ces dernières ne seraient pas incitées à donner des informations. Il pourrait en résulter que seules les informations officielles seront, in fine, diffusées au public.

Il ne s’agit pas, cependant, de protéger le journaliste lui-même, mais son activité, à laquelle participent ses sources. Autrement dit, le journaliste ne bénéficie pas d’une immunité générale — telle que celle qui est octroyée, par exemple, au Président de la République. En revanche, elle autorise le journaliste à garder le secret sur l’origine de ses informations sans craindre pour sa propre situation.

Le principe est ainsi posé par l’article 2 de la loi sur la liberté de la presse. Un signe de son éminence.

Le secret des sources des journalistes est protégé dans l’exercice de leur mission d’information du public.

Les modalités de cette protection intéressent, pour l’essentiel, les relations de la presse avec l’institution judiciaire. A cet égard, les investigations menées par la justice sont encadrées.

Il est ainsi réaffirmé¹ que le journaliste peut, lorsqu’il est entendu comme témoin, ne pas révéler l’origine de ses informations.

Par ailleurs, les investigations menées auprès de la profession journalistique sont encadrées de telle façon qu’elles n’aient pas pour conséquence de révéler l’identité des sources.

Il en va ainsi d’éventuelles écoutes téléphoniques, qui ne peuvent être transcrites lorsqu’elles conduiraient à identifier les sources d’un journaliste.

Il en va également des perquisitions conduites dans une entreprise de presse ou au domicile d’un journaliste. Conduites sous l’autorité d’un magistrat, en présence de la personne concernée ou de son représentant, elles doivent respecter la règle suivante :

Le magistrat qui effectue la perquisition veille à ce que les investigations conduites respectent le libre exercice de la profession de journaliste, ne portent pas atteinte au secret des sources en violation de l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et ne constituent pas un obstacle ou n’entraînent pas un retard injustifiés à la diffusion de l’information.

Autrement dit, les perquisitions ne peuvent avoir pour objet ou effet de révéler les sources du journaliste, mais également de le priver ou d’entraver de sa liberté d’informer — par exemple, en saisissant un objet ou un document nécessaire à sa mission d’information. Ces règles sont prescrites à peine de nullité, sous le contrôle du juge de la liberté et de la détention.

Comme tout principe, cependant, la règle connaît des limites. Elles sont posées par le nouvel article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Il ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources que si un impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi. Cette atteinte ne peut en aucun cas consister en une obligation pour le journaliste de révéler ses sources.

Qu’est-ce à dire ?

Il ne s’agit pas, comme le rappelle le texte, d’imposer au journaliste de révéler l’origine de ses informations, mais d’autoriser les autorités à enquêter sur cette question. Ceci à deux conditions.

L’enquête doit être justifiée par un « impératif prépondérant d’intérêt public« . La terminologie est celle de la Cour européenne des droits de l’homme ; ce qui, pour le juge français, est une invitation claire à se conformer à la jurisprudence de cette haute instance.

Pour autant, la notion d’impératif prépondérant d’intérêt public n’a pas été strictement définie par la Cour de Strasbourg. Et elle laisse assez largement ouverte la voie de l’exception. Par exemple, on peut se demander si l’Autorité des marchés financiers pourra, comme le lui autorise l’article L. 621-12 du Code monétaire et financier², solliciter du juge des libertés et de la détention la possibilité de procéder à des perquisitions et saisies dans des entreprises de presse.

Les atteintes, cependant, doivent être proportionnées et strictement nécessaires au but poursuivi. Autrement dit, l’enquête sur une source ne se justifie que s’il s’agit du seul moyen possible pour répondre à l’impératif prépondérant d’intérêt public.

Le troisième alinéa précise d’ailleurs que :

Au cours d’une procédure pénale, il est tenu compte, pour apprécier la nécessité de l’atteinte, de la gravité du crime ou du délit, de l’importance de l’information recherchée pour la répression ou la prévention de cette infraction³ et du fait que les mesures d’investigation envisagées sont indispensables à la manifestation de la vérité.

La protection — ou l’autorisation — s’étend d’ailleurs au delà de l’activité du journaliste lui-même. En effet, l’atteinte peut être indirecte :

Est considérée comme une atteinte indirecte au secret des sources au sens du troisième alinéa le fait de chercher à découvrir les sources d’un journaliste au moyen d’investigations portant sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut détenir des renseignements permettant d’identifier ces sources.

Cela signifie que les relations du journaliste — sa famille, par exemple — sont également protégées contre l’immixtion des autorités administratives et judiciaires. Cela signifie également qu’il est possible d’enquêter sur leur compte dès lors que les conditions d’une atteinte licite au secret des sources sont réunies. Au reste, ces dernières ne peuvent invoquer le refus de déposer qui est offert au journaliste. C’est dire que dans le cadre de l’exception, la protection des sources est quelque peu illusoire.

Last, but not least.

Dans le cadre de la diffamation, le journaliste est autoriser à faire la preuve de la vérité de ce qu’il avance en produisant des éléments qui relèvent du secret professionnel ou du secret de l’instruction. Il ne pourra être poursuivi pour recel.

Attention, cela ne signifie pas qu’il se trouve délié de son obligation de respecter la présomption d’innocence et la vie privée des personnes en cause.

Cela ne signifie pas davantage qu’il pourra produire n’importe quel document en guise d’information. L’immunité ne couvre que le recel de secret professionnel, et non pas, par exemple, le recel de documents volés ou de documents issus de l’accès frauduleux à un système de traitement automatisé de données. Ce qui est tout de même un problème.

Un mot, pour conclure, sur la protection accordée.

Protection des sources et non pas protection des journalistes. C’est à la fois vrai et faux. C’est vrai car le journaliste ne bénéficie pas d’une immunité. C’est faux car nul autre que le journaliste professionnel ne se voit accordé la même protection.

En effet, seules les sources des journalistes sont protégées. Et, précise l’article 1er de la loi :

Est considérée comme journaliste au sens du premier alinéa toute personne qui, exerçant sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, de communication au public en ligne, de communication audiovisuelle ou une ou plusieurs agences de presse, y pratique, à titre régulier et rétribué, le recueil d’informations et leur diffusion au public.

Il faut donc exercer à titre rétribué⁴ la profession de journaliste dans une entreprise de presse ou de communication au public en ligne. Autant dire, que le blogueur n’est pas concerné. Ce dernier ne pourra donc profiter des dispositions protectrices que lui offre la loi. Sinon comme source, et donc, à condition qu’il ne publie pas lui-même.

Je ne sais pas si c’était voulu ainsi⁵, mais il convient de constater que si la presse n’a plus le monopole de la production de l’information, elle s’est acquise celui de la protection légale⁶.

De toute la protection légale ?

Non, fort heureusement, l’immunité pour recel dans le cadre d’une procédure en diffamation s’étend à tous les prévenus, sans considération de leur statut professionnel. C’est heureux, Eolas pourra continuer de faire état des informations obligeamment livrées par « ses taupes ».

Pour le reste, il sera loisible aux autorités de procéder à des perquisitions, de saisir les ordinateurs et d’enquêter sur les communications des blogueurs qui auront révélé des informations susceptibles d’intéresser la justice, à titre pénal ou civil, d’ailleurs.

A noter encore que les parlementaires avaient évoqué l’hypothèse de la création d’un ordre professionnel et d’un code de déontologie. Hypothèse sur laquelle les professionnels se sont montrés réservés. Et la loi muette.

1. Cela figure aujourd’hui à l’article 109 du Code de procédure pénale.
2. Dans le cadre d’une enquête sur une manipulation des cours, par exemple.
3. Ceci intéresse la question de la proportionnalité de l’atteinte.
4. Mais les stagiaires sont semble-t-il protégés.
5. La précision opérée en tête du texte invite tout de même à conclure que oui.
6. De façon sans doute trop restrictive au regard des exigences de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.