Et j’en veux pour preuve l’heureuse querelle née de la diffusion d’un film publicitaire ce dimanche 31 octobre 2010 — jour d’Halloween, chez nos amis anglo-saxons et votre distributeur le plus proche. D’un côté de l’écran, des centaines d’enfants munis de centaines de parents ; de l’autre, le tunnel de réclame qui précède, c’est l’usage, la diffusion du programme du dimanche soir — en l’occurrence, Ratatouille, un long métrage d’animation conçu par les studios Disney. La pomme de discorde : un spot destiné à vanter les qualités de service du Crédit Mutuel dans lequel le téléspectateur apprend, au détour d’une discussion d’hommes, que le Père Noël n’existe pas.

Secousse sismique dans les chaumières. De pavillons en appartements, de jeunes cris d’angoisse s’élèvent :  » — Quoi ? L’existe pas le père Noël ? »

Des enfants heurtés dans leurs croyances, des parents outragés dans leur éducation, une psychologue confirme le dommage (via Rue89) : c’est une véritable infansectomie¹.

— Retirer cet imaginaire à l’enfant, comme lui annoncer soudainement, en période de fête, que le Père Noël n’existe pas, pourrait être vécu comme une punition ou un mensonge. Lui supprimer cette part d’imaginaire, c’est comme lui ôter une part de son enfance.

Bigre.

Tout de suite, la riposte. Un groupe Facebook se crée, le jury de déontologie publicitaire est saisi. Mais pas la justice, cependant², non plus que le Conseil supérieur de l’audiovisuel³.

Qu’en est-il en droit ?

La publicité commerciale ressortit, fondamentalement, à l’exercice de la liberté d’expression protégée par l’article 11 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, comme par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales⁴, l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, et à peu près tout ce que le droit compte d’instruments de protection des droits. Le fait que la finalité de la publicité commerciale soit de vendre⁵ ne limite en rien l’étendue de la protection⁶.

Elle est soumise, de façon générale, aux prescriptions de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse ainsi qu’à celles d’un décret n°92-280 du 27 mars 1992 pris pour l’application des articles 27 et 33 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et fixant les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat⁷. Ces deux textes, comme de juste, limitent l’étendue de la liberté d’expression.

Il s’agit, sur la forme du message, de limiter les pratiques qui pourraient apparaître déloyales⁸ à l’endroit du consommateur. Sur le fond, au delà du consommateur⁹, c’est le téléspectateur qui est protégé dans sa dignité et ses convictions. C’est ainsi que l’article 3 du décret de 1992 exige que les messages soient conformes à la dignité et la décence, tandis que l’article 5 impose une forme de modération concernant l’atteinte aux convictions politiques, religieuses ou philosophiques.

Au delà, le mineur fait l’objet d’une attention particulière. Voyons l’article 7 du décret :

La publicité ne doit pas porter un préjudice moral ou physique aux mineurs. A cette fin, elle ne doit pas :
1° Inciter directement les mineurs à l’achat d’un produit ou d’un service en exploitant leur inexpérience ou leur crédulité ;
2° Inciter directement les mineurs à persuader leurs parents ou des tiers d’acheter les produits ou les services concernés ;
3° Exploiter ou altérer la confiance particulière que les mineurs ont dans leurs parents, leurs enseignants ou d’autres personnes ;
4° Présenter sans motif des mineurs en situation dangereuse.

A la lumière de ces textes se pose la question du spot publicitaire litigieux. Est-il conforme à la réglementation de la publicité commerciale à la télévision ?

Plus exactement, le fait de présenter une croyance ordinairement répandue chez les enfants par leur parents comme une naïveté constitue-t-il une atteinte à leurs convictions et/ou à la confiance particulière que les enfants ont en leur parents ?

Au delà d’une apparente incongruité, la question remue quelques principes fondamentaux.

Une bonne chose à savoir du droit, d’ailleurs, est que les questions marginales ne doivent pas être rejetées dans les brumes de l’improbabilité, mais constituent au contraire la mesure de la pertinence d’un système juridique¹⁰. C’est pourquoi la façon dont sont réglés les litiges les plus excentriques doit être scrutée avec grande attention.

Une première question, donc, est de déterminer si la croyance au Père Noël peut être traitée comme une conviction religieuse.

Même les paganistes les plus libéraux hésiteraient sans doute à répondre par l’affirmative. Le fait que le Père Noël trouve des racines dans le folklore païen¹¹ ne signifie pas nécessairement qu’il existe un culte susceptible de bénéficier de la protection des lois.

Le fait est, cependant, que ce n’est pas le culte, mais les croyances qui sont protégées par la loi¹². Et le droit laïc se veut neutre quant aux croyances. Une croyance, fut-elle minoritaire — et celle du Père Noël ne l’est pas —  ou fantaisiste — et quelle croyance religieuse ne l’est-celle pas pour le non croyant ? — bénéficie en principe de la même protection que les croyances majoritaires. Pas plus, ni moins¹³. C’est la croyance qui est protégée en elle-même et pour l’individu. Quelque soit son âge. Le fait que seuls de jeunes enfants nourrissent la croyance ne disqualifie pas sa protection.

Vainement viendrait-on soutenir au demeurant que la croyance repose sur un mythe organisé par les adultes qui n’y croient pas. Ancien et nouveau testament fourmillent d’histoire et de lacunes que les adultes rapportent aux enfants sans la distance qu’eux-même entretiennent avec le texte. Et nul ne songerait à contester qu’il s’agit de croyances¹⁴ au sens de la loi.

En réalité, le problème posé par le mythe du Père Noël est exactement celui des religions. Et la protection due à cette croyance est la même que celle qui est offerte aux cultes les plus orthodoxes. Autrement dit, si l’on juge qu’il est légitime de protéger les convictions religieuses des téléspectateurs de messages publicitaires, cela s’applique à la croyance au Père Noël des jeunes enfants.

Voici le texte de l’article 7 du décret de 1992 :

La publicité ne doit contenir aucun élement de nature à choquer les convictions religieuses, philosophiques ou politiques des téléspectateurs.

Gageons que la négation de la croyance elle-même est susceptible de choquer les convictions du jeune téléspectateur. Et qu’il en irait de même de la négation de tout autre formule du type : « — J’ai une mauvaise nouvelle à t’annoncer. […] Figure-toi que le Christ n’existe pas. »

A titre personnel, je suis tout à fait opposé à ce qu’une telle police de l’expression publique s’exerce sur la publicité commerciale — ou tout autre instrument de la liberté d’expression. Mais si l’on admet qu’il est loisible d’y porter une telle atteinte, il faut admettre qu’elle vaut pour le Père Noël.

La seconde question intéresse le rapport particulier de confiance entre l’enfant et le parent.

Si l’enfant nourrit la croyance du Père Noël, c’est qu’il en a été instruit par ses parents¹⁵. De sorte que contester de façon péremptoire cette croyance revient à contester l’autorité morale des parents. En particulier lorsque le personnage qui conteste la croyance dans le film publicitaire est le parent.

N’y a-t-il pas là une altération de la « confiance particulière que les mineurs ont dans leurs parents » au sens de l’article 7, 3° du décret de 1992 ?

Une lecture extensive et un peu osée conduirait à opiner. Après tout, à la suite du film, l’enfant ne se tourne-t-il pas vers ses parents pour confronter leur discours à celui de la télévision ? Avec le sentiment de trahison constitutif du préjudice décrit par notre psychologue.

C’est sans doute possible, mais ce n’est pas établi. Un tel préjudice ne peut s’appuyer sur les spéculation in abstracto d’un spécialiste. La mise en cause de l’annonceur¹⁶ suppose qu’il soit démontré que le dommage psychologique subi par l’enfant a bien résulté du message en lui-même. Ce qui n’est pas aisé. Après tout, la majorité des enfants répudient leur croyance dans le Père Noël en même temps qu’ils réalisent le mensonge de leur parent. Et à agiter la question de la confiance particulière, on omettrait un peu vite que le perte de confiance résulte d’un mensonge initial. Que ce mensonge¹⁷ se justifie par des considérations liées à l’éducation de l’enfant ne signifie pas pour autant qu’il existe un droit à l’enchantement ou à l’imaginaire dont les parents seraient les garants.

Vous me direz qu’il s’agit là de confiance, plutôt que de droit à l’enchantement. Ce n’est que trop juste. L’objet de la confiance est, d’une certaine façon, indifférent. Ce qui compte est le rapport de confiance et non pas la substance dont il se nourrit. Peu importe que la confiance particulière porte sur des faits établis, des convictions partagées, ou des mensonges. Ce que la publicité commerciale ne doit pas mettre en cause, c’est la validité du rapport de confiance en lui-même. Pour faire simple : les parents protègent leurs enfants et les enfants doivent les écouter. Un message publicitaire qui jouerait brutalement de ce code s’exposerait aux — légères — sanctions prévues par le texte.

Est-ce le cas dans notre spot ?

Certainement pas : quoique trompé par ses préjugés, le père ne cherche pas à duper son fils, mais au contraire à lui faire profiter de son expérience. Par ailleurs, le fils est lui-même adulte, ce qui lui permet d’avoir raison contre son père. La mise en cause du Père Noël, loin de trahir le code, le respecte au contraire, même si elle vient heurter des mythologies enfantines cultivées par les adultes.

Il est vrai, et cela ne doit pas être négligé, que le film animé Ratatouille est destiné à un public familial et spécialement aux jeunes enfants. De sorte que les films publicitaires qui en précédaient la diffusion ne devaient pas ignorer la présence massive d’un tel public. Il est encore vrai que l’assurance péremptoire avec laquelle est abordée la question du Père Noël témoigne d’une certaine inattention au jeune public.

Ceci, pour autant, ne constitue que des maladresses de la part des annonceurs¹⁸. Une maladresse qui sera peut-être sanctionné d’un point de vue commercial. Mais il est plus que douteux que cette maladresse puisse être conçue comme une atteinte véritable à la confiance particulière des enfants à l’endroit de leur parents.

Du point de vue du droit, donc, il y a sans doute plus à craindre du trouble religieux que de celui des rapport de famille. Ce qui n’est pas, convenez-en, l’opinion que l’on aurait pu concevoir derechef.

Au delà du droit, on me pardonnera, pour conclure, quelques mots de généralité¹⁹

L’affaire, sans doute, apparaît des plus anecdotiques. Elle alimentera peut-être la chronique du web et des excentricités de la modernité, sur laquelle, comme chacun sait, la corruption des valeurs morales ne cesse d’étendre son empire. Mais si elle ne peut prétendre décider du destin de ce monde, elle ouvre un jour sur ses complexités et ses perplexités.

Ce n’est pas le droit à l’enchantement des enfants qui était brandi mais leur droit — et celui de leur parent — au confort. Confort physique ou moral. Confort psychologique, même. Mais une société peut-elle promettre le confort ? Ou inquiéter par son droit ceux qui le troublent ? Ce serait façon de se donner un avenir sans destin. L’ambition d’une stase perpétuelle et satisfaite que l’on peut trouver contraire à la condition humaine.

Pour être juste, cependant, on peut soutenir que le confort domestique est le dernier asile de repos qui demeure dans un monde, sinon plus dangereux, tout au moins plus inquiet et inquiétant.

1. Néologisme médical signifiant qu’une part d’enfance a été ôtée. On notera que le néologisme respecte une erreur commune qui est d’adjoindre une racine latine infans à l’autre grecque « ectomie« . Il en va également ainsi de mammectomie, qui devrait être une mastectomie. Les puristes et amateurs de choses grecques diront donc « pédectomie« .
2. Le jury de déontologie publicitaire est une dépendance de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité.
3. Auprès de qui les infractions à la réglementation de la publicité télévisuelle peuvent être dénoncées.
4. En témoigne, d’ailleurs, cet arrêt du 14 novembre 2006 rendu au visa de ce texte dans l’affaire de la Cène.
5. Une autre liberté fondamentale, en passant, que celle du commerce et de l’industrie.
6. Comme on pourrait le croire instruits de plus mauvais préjugés de notre Nation.
7. Qui définit la nature du film publicitaire à la télévision : « [C]onstitue une publicité toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d’assurer la promotion commerciale d’une entreprise publique ou privée.« 
8. Telles que les techniques subliminales ou la publicité clandestine
9. Qui a droit à un message conforme à la vérité.
10. Une forme de stress test, comme en matière de sécurité des produits.
11. Et son ingestion par la doctrine chrétienne toujours accommodante.
12. Même si, aux yeux du droit, le culte est un « fait » ; et que l’on soutiendrait volontiers que les adeptes du culte du Père Noël procèdent à des rites : dépôt de chaussures, lettres de prières, etc.
13. N’en déplaise aux évangélistes.
14. Imaginez une seconde la réplique suivante : « — Non mais tu crois à la multiplication des pains, toi ? »
15. Comme d’ailleurs, pour les autres croyances ; notamment celles qui ont trait aux croyances cultuelles plus traditionnelles.
16. Et du diffuseur.
17. Notez que la question du mensonge est indifférent de la question de la vérité du fait. En l’occurrence, le parent ment parce qu’il ne croit pas à ce qu’il dit. Et non pas parce ce qu’il dit est vrai ou faux.
18. Même s’ils n’ont pas directement administré l’achat d’espace, ils n’ont pas été assez attentifs aux effets éventuels de leur message sur un jeune public ou n’en ont pas tenu compte dans le cahier des charges adressé à l’acheteur d’espace.
19. Car Jules se sent raisonnablement pontifiant, ce jour.

Selon l'usage, les porte-drapeaux doivent officier dans une tenue irréprochable

Dans ce monde où la corruption des valeurs morales étend chaque jour davantage son empire, on ne saurait s’étonner de l’injure faite à nos morts par un art dégénéré.

Mais l’on peut refuser de taire une mâle indignation. C’est le chemin que n’a pas craint d’emprunter  Philippe Bilger dans un billet bien senti sur ce que l’on conviendra d’appeler l’affaire du drapeau-toilette.

A l’occasion d’un concours de photographie organisé par la FNAC de Nice, un participant proposa une œuvre le représentant en train d’user du drapeau d’une façon que l’hygiène personnelle commande¹, mais que la dignité nationale réprouve. Le cliché fut sélectionné sur le thème annoncé du « politiquement incorrect », ce qui émut des députés, le ministre de la justice et aujourd’hui Philippe Bilger :

Derrière le drapeau français, il y a des morts, des héros, de la gloire, de l’Histoire, du sang et de la boue, des trahisons et des triomphes. Le souiller, c’est porter atteinte à bien plus que lui, à ce qui nous reste de sentiment collectif et d’union nationale.

Une goutte de droit, avant de verser dans des considérations moins amères.

Le drapeau tricolore constitue, aux termes de l’article 2 de la Constitution, l’emblème national. C’est pourquoi il pavoise² sur les édifices publics aux fêtes nationales et s’attriste d’une mise en berne lors des deuils nationaux. Il reçoit même les honneurs militaires à l’occasion de cérémonies commémoratives³.

Un instrument et un objet de célébration, donc. Mais également, en miroir, un instrument de contestation et un objet d’outrage. C’est donc une tentation pour les autorités de déjouer ces manifestations par la criminalisation des usages subversifs du drapeau.

Du côté des armes, la sanction est rude⁴ :

Le fait pour tout militaire ou toute personne embarquée de commettre un outrage au drapeau ou à l’armée est puni de cinq ans d’emprisonnement.

Pour les civils, il faut avoir égard à l’article 433-5-1 du code pénal :

Aucun de ces textes, cependant, ne s’applique au cas présent.

En effet, le concours de photographie ne constitue pas une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques au sens de la loi. Et, faute pour notre photographe d’être soumis aux obligations militaires⁵, il échappera au droit répressif.

D’où le désir bien naturel de pallier ce qui apparaît comme une béance de la législation par la création d’une nouvelle infraction. Laissons la parole à Philippe Bilger.

Le ministère de la Justice a laissé entendre qu’on pourrait s’orienter vers la création d’une contravention de 5ème classe qui sanctionnerait ces insultes au drapeau non prévues par des dispositions récentes. Ces lacunes montrent à quel point on va trop vite et comme des hypothèses plausibles sont écartées du champ de la réflexion. En effet il n’aurait pas été compliqué de prévoir qu’un jour ou l’autre, par une avancée ridicule, choquante ou odieuse, un acte offensant le drapeau pourrait être commis de cette manière, soit par une provocation individuelle soit au nom d’un art « politiquement incorrect ».

Pour tout dire, l’hypothèse n’a pas échappé à tout le monde. Et en particulier au Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 relative à la loi sur la sécurité intérieure, il examinait la constitutionnalité de l’article 433-5-1 du Code pénal. En effet, il était apparu à certains parlementaires que l’outrage fait au drapeau pouvait bien ressortir à l’exercice de la liberté d’expression. Ce qu’admet le Conseil tout en n’excluant pas qu’il y fut porté atteinte.

[I]l est loisible au législateur de prévoir de nouvelles infractions en déterminant les peines qui leur sont applicables ; que, toutefois, il lui incombe d’assurer, ce faisant, la conciliation des exigences de l’ordre public et la garantie des libertés constitutionnellement protégées.

L’atteinte, cependant, doit être suffisamment circonscrite et proportionnée au trouble qu’il convient de prévenir. C’est pourquoi le Conseil examine le champs d’application du délit d’outrage au drapeau, qu’il juge suffisamment circonscrit :

104. Considérant que sont exclus du champ d’application de l’article critiqué les œuvres de l’esprit, les propos tenus dans un cercle privé, ainsi que les actes accomplis lors de manifestations non organisées par les autorités publiques ou non réglementés par elles ; que l’expression  » manifestations réglementées par les autorités publiques « , éclairée par les travaux parlementaires, doit s’entendre des manifestations publiques à caractère sportif, récréatif ou culturel se déroulant dans des enceintes soumises par les lois et règlements à des règles d’hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu’elles accueillent ;
105. Considérant qu’en instituant un tel délit, le législateur a effectué la conciliation qu’il lui appartenait d’assurer entre les exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus.

On aura noté que le Conseil constitutionnel prend soin d’exclure les œuvres de l’esprit du champs d’application de l’infraction, alors que le texte pénal est muet sur ce point. Cette mention expresse n’est pas anodine. Elle laisse entendre que l’extension de la répression à cette forme d’expression ne passerait sans doute pas la censure constitutionnelle⁶. Aussi bien ne peut-on, comme Philippe Bilger, reprocher à la loi — et au législateur — ses lacunes. Elles relèvent de la garantie des libertés constitutionnellement protégées. Il sera donc bien difficile de les combler sans se heurter au risque d’inconstitutionnalité⁷

Passons le droit. Tout du moins, le droit positif.

Plusieurs observations incidentes de Philippe Bilger, m’ont quelque peu chagriné. Sans partager toujours ses positions⁸, je chéris la lecture de son blog et confesse une certaine affection pour sa plume qui, à la façon du cyanure, cache son venin sous la douceur d’un parfum d’amande. Mais ici, je me dois de disconvenir respectueusement⁹. En particulier sur ce qui concerne les noces du bon goût artistique et de la loi.

Que cette photographie ignominieuse ait pu être qualifiée de « coup de cœur » par un jury au nom d’un « politiquement incorrect » mal compris et mal assimilé manifeste, aussi et surtout, le degré d’avachissement des actuelles représentations artistiques. Celles-ci, obsédées par le nauséabond et la démolition de ce qui pourrait encore servir à structurer l’âme collective, s’en donnent à cœur joie, toute honte bue, pour honorer le vil et consacrer le sale. Dans quels cerveaux malades de telles adhésions peuvent-elles trouver place ? Qui peut valablement s’esbaudir devant la rencontre d’un drapeau et d’un séant sauf à devoir se faire redresser le goût ? Cet épisode en dit beaucoup sur la loi et ses lacunes, sur l’art et sa perversion.

Il est loisible à chacun de discuter du bon — ou du mauvais — goût d’une œuvre artistique. Et si certaines froissent le bon goût par mégarde ou innocence, d’autres s’emploient délibérément à le heurter. On peut le déplorer, mais c’est affaire de jugement esthétique ; d’esthétique et certainement pas de droit. Que la loi se mêle de goût et l’on verra l’autorité publique se faire maîtresse des normes artistiques. Les régimes politiques dans lesquels ces pratiques prospèrent, je dois le dire, ne m’agréent guère. Dans un état libéral, nul ne doit se faire redresser le goût. C’est une garantie essentielle que de pouvoir se vautrer dans la vulgarité. Garantie dont la société contemporaine profite abondamment, il est vrai.

En passant, la législation de la propriété littéraire et artistique n’a pas subordonné la notion d’œuvre de l’esprit à une quelconque vertu esthétique. Une neutralité fort bienvenue, qui assure à bon nombre d’interprètes et compositeurs contemporains de fort décents revenus¹⁰.

Un mot, pour finir, sur le « politiquement incorrect ».

Le « politiquement correct » a toujours suscité la réticence — voire la révolte — de l’esprit français, qui s’y refuse. Quel gaulois se voudrait défenseur de la conformité ? L’indépendance a bien meilleure presse. C’est pourquoi on trouve dans nos villes et nos villages beaucoup plus de défenseurs du « politiquement incorrect » que de hérauts du « politiquement correct » ? A ce point d’ailleurs que l’on se revendique politiquement incorrect en plaidant les causes les plus majoritaires. En France, le politiquement correct, c’est l’autre¹¹. Et c’est aussi une insulte.

Il n’est donc rien de véritablement surprenant à ce qu’un environnement artistique, souvent plus prompt à l’exagération des tendances qu’à leur contradiction, se soit fait fort de célébrer l’incorrection politique¹². Et de la célébrer par l’exposition d’un torche-cul constitutionnel.

Philippe Bilger peut se rassurer cependant. Si nul ne s’indigne qu’un usage détourné — et vaguement scatologique — du drapeau figure au rang du politiquement incorrect, c’est que chacun sait sa place véritable : au dessus du trône, et non en dessous.

Je vais laisser conclure Feydeau en mes lieux et place.

Dans, On purge bébé, Follavoine, fabricant de vases de nuit, s’entretient avec Chouilloux, représentant de l’armée française. Il espère décrocher une commande publique de pots de chambre. Je ne doute pas que chacun devine la teneur du ressort comique qui anime la scène. Observez comment les couleurs nationales y sont convoquées.

Follavoine. — Bien entendu, nous faisons ça en blanc et en couleur ; si vous le désirez, pour l’armée, rayé comme les guérites, par exemple… aux couleurs nationales… ?

Chouilloux. — Oh ! non ! Ce serait prétentieux.

Follavoine. — Je suis de cet avis ; et vraiment une augmentation de dépense inutile.

On purge bébé fut de nombreuses fois représenté dans les théâtres français¹³. Il ne me souvient pas que l’on s’en fut ému en ministère.

1. L’amant des lettres soulignerait que le drapeau est bien le seul instrument qui échappa aux expériences de Gargantua.
2. Le pavoisement suppose plusieurs drapeaux.
3. Aux termes de l’article 33 du décret n° 89-655 du 13 septembre 1989 relatif aux cérémonies publiques, préséances, honneurs civils et militaires.
4. C’est l’article L. 322-17 du code de justice militaire.
5. A notre connaissance.
6. Exercée, dans le cas d’une contravention, par le Conseil d’État.
7. Un risque que la majorité s’apprête à courir sur la question de la Burqa.
8. Ou alors, pour des raisons qui ne sont parfois pas les siennes.
9. Mais peut-être est-ce parce que la douceur a laissé place à une certaine virulence.
10. Et le soutien inconditionnel du ministère de la culture.
11. A ce point que revendiquer le conformisme peut aujourd’hui sonner comme une forme de dandysme.
12. Cela dit, je me demande ce qui serait advenu si la palme du politiquement incorrect était revenue à une photographie du salut au drapeau.
13. Y compris au Théâtre français.

De même qu’on ne remerciera jamais assez lesdits people pour l’acharnement avec lequel ils alimentent de leurs futilités les plus austères recueils de jurisprudence

C’est avec un certain à propos que la Cour européenne des droits de l’homme a rendu un arrêt important en matière de vie privée. A l’heure où, sur les plages de France, on se gorge de soleil et de potins sur les vedettes, elle vient de condamner deux positions tenues en France par la Cour de cassation.

Nous sommes en 1996. A ma droite, Johnny Hallyday, résident suisse et animateur de fêtes nationales. A ma gauche, Ici Paris, organe de la presse « du cœur », éditée par Hachette Filipacchi.

Le magazine publia une enquête sur les difficultés financières de l’artiste-interprète et les activités promotionnelles auxquelles il devait se livrer pour y répondre. L’article était illustré de photographies publicitaires vantant des produits auxquel Johnny Hallyday avait accepté de prêter son nom et sa gloire¹.

L’affaire vint en Cour de cassation, qui rendit son arrêt le 30 mai 2000. Elle y tenait les deux positions suivantes :

1. L’autorisation donnée par une personne à l’exploitation de son image est strictement limitée par la finalité de cette exploitation. En l’occurrence, Johnny Hallyday avait accepté l’utilisation de ses photographies dans un but publicitaire, et pas pour l’illustration d’un reportage le concernant.

2. La divulgation d’informations par la personne intéressée n’autorise pas un tiers à les publier à nouveau.

La Cour confirma sa position dans une seconde décision en date du 23 septembre 2004² :

[E]n retenant, d’une part l’existence d’une atteinte au respect de la vie privée, du fait que les informations publiées portaient non seulement sur la situation de fortune, mais aussi sur le mode de vie et la personnalité de M. X…, sans que leur révélation antérieure par l’intéressé soit de nature à en justifier la publication et, d’autre part en retenant l’existence d’une atteinte au droit exercé sur l’image du fait que la publication des photographies ne respectait pas la finalité visée dans l’autorisation donnée par l’intéressé, la cour d’appel de renvoi a statué en conformité de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie.

Hachette Filipacchi porta le litige devant la Cour européenne des droits de l’homme, qui statuait aujourd’hui.

La cour commence par rappeler un principe fondamental des conflits entre liberté d’expression et droit au respect de la vie privée :

Dans le cas d’espèce, la Cour est amenée à trancher le conflit de droits fondamentaux existant en l’espèce entre, d’une part, le droit de la requérante à la liberté d’expression (qui englobe celui du public à être informé) et, d’autre part, le droit au respect de la vie privée du chanteur. Il s’agit là de droits fondamentaux qui méritent a priori un égal respect, ce qui amène la Cour à examiner l’ensemble de la situation et à vérifier si les autorités internes ont ménagé un juste équilibre entre ces deux droits et libertés protégés par la Convention.

Vous l’avez compris, la Cour estime que le juste équilibre n’a pas été ménagé.

En quoi ?

La Cour commence par souffleter légèrement le magazine.

Ce dernier s’était efforcé de faire valoir que l’article traitait d’une question « d’intérêt général« , ce qui doit conduire à renforcer la liberté d’expression.

Quel intérêt général ?

Et bien Hachette Filipacchi entendait faire reconnaître que le texte soulevait un débat « relatif à la vie culturelle et à l’actualité de la musique en particulier« .

Une conception bien extensive, que la Cour ne manque pas d’écarter :

Elle considère néanmoins que, bien que la requérante tente de rattacher le sujet traité à une question d’intérêt général – la vie culturelle française – l’article litigieux et les photos l’accompagnant, qui se concentrent sur les difficultés financières supposées du chanteur et sur la façon dont il exploitait son nom et son image, ne peuvent être considérés comme ayant participé ou contribué à un « débat d’intérêt général » pour la collectivité, au sens donné par la jurisprudence de la Cour.

Au reste, la Cour rappelle que la liberté d’expression — et celle de la presse qui en est le corollaire — ne s’apprécie pas en fonction de la qualité de celui qui s’exprime, mais en fonction de son discours. Autrement dit, la presse n’a pas, en tant que telle, de privilège particulier. En particulier lorsqu’elle limite son intérêt à la vie des vedettes.

[S]i l’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine, en particulier, du discours politique (…) et, de façon plus large, dans des domaines portant sur des questions d’intérêt public ou général, il en est différemment des publications de la presse dite « à sensation » ou « de la presse du cœur », laquelle a habituellement pour objet de satisfaire la curiosité d’un certain public sur les détails de la vie strictement privée d’une personne.

Pour autant, cela ne signifie pas que la presse du cœur ne puisse se prévaloir de la liberté d’expression.

En l’occurrence, la première question portait sur les images de Johnny Hallyday reproduites dans le magazine. Il s’agissait de savoir si l’autorisation donnée par l’artiste avait été détournée.

La Cour de cassation française en avait jugé ainsi, estimant à raison que Johnny Hallyday avait donné son autorisation pour une utilisation publicitaire déterminée et pour aucune autre. C’est une interprétation stricte du consentement de la personne. Elle est fondée sur l’idée que l’image est un droit de la personnalité qui ne peut souffrir d’atteinte, sauf le consentement de l’intéressé³. Le consentement, donc, n’est donné que pour un usage restreint et se limite strictement à ce qui a été stipulé.

La Cour de Strasbourg estime pour sa part que le « détournement » du consentement ne se conçoit d’une utilisation abusive. Par exemple, vous acceptez d’associer votre image dénudée à la promotion d’un produit pharmaceutique, mais pas à celui d’un site pornographique. Dès lors que la finalité générale de l’autorisation a été respectée, cependant, il n’y a pas lieu de restreindre la liberté d’expression.

La Cour considère surtout que ces clichés n’étaient ni dénaturés, ni détournés de leur finalité commerciale, puisqu’ils illustraient, de manière certes critique, l’information du journal selon lequel le chanteur, pour satisfaire ses besoins financiers, vendait son image au profit de produits de consommation divers et variés – produits dont les lieux de vente étaient au demeurant indiqués par le magazine lui-même.

Autrement dit, si j’utilise l’image  d’une personne pour illustrer un propos sur l’activité qu’elle représente, je ne dois pas être condamné pour atteinte au droit à l’image.

Ce qui ne signifie pas que je peux utiliser librement toutes les images pour illustrer mon propos. Car demeure l’épineuse question des droits d’auteur — du photographe ou de l’illustrateur — qui ne sont pas réglés par cette décision⁴.

La seconde question était celle de la redivulgation des informations.

La Cour de cassation française se refuse à admettre que des informations divulguées par une personne sur sa vie privée lui échappent tout à fait. Sans doute, admet-elle, le dommage subi en cas de redivulgation est moins grand puisque les informations étaient déjà connues. Mais comme elles relèvent de la vie privée de la personne, il appartient exclusivement à cette dernière de les divulguer à nouveau. C’était une position de principe.

La Cour EDH ne retient pas cette analyse.

[L]es informations, une fois portées à la connaissance du public par l’intéressé lui-même, cessent d’être secrètes et deviennent librement disponibles.

(…)

Dans la mesure où la requérante a repris, sans les déformer, une partie des informations librement divulguées et rendues publiques par le chanteur, notamment dans son autobiographie, sur ses biens et sur la façon dont il employait son argent, la Cour est d’avis que celui-ci ne conservait plus une « espérance légitime » de voir sa vie privée effectivement protégée.

Voici une pierre jetée dans le jardin du droit à l’oubli.

Désormais⁵, la redivulgation d’informations sera licite par principe. Pour y faire échec, il faudra donc démontrer l’abus. Ce sera, par exemple, l’intention de nuire⁶.

Une précision, toutefois.

Ce n’est pas parce que des informations sont rendues publiques qu’il est possible de les publier à nouveau. L’auteur de la divulgation initiale doit être la personne intéressée elle-même. Sans quoi, il serait possible de rediffuser à merci des informations publiée de façon illicite en soutenant qu’elles ont perdu leur caractère secret. Cet argument, souvent utilisé pour donner écho à quelque croustillance de célébrité, ne saurait prospérer devant les juges. Ce n’est pas parce que le mal est fait qu’il faut y verser du sel.

1. Ah, qui ne se souvient du capiteux « retiens la nuit« , parfum pour hommes.
2. Rendue sur pourvoi contre l’arrêt de renvoi : La cour de cassation, lorsqu’elle casse le jugement qui lui est soumis, ne se saisit pas des faits. Elle doit, en principe, renvoyer devant une juridiction de niveau égal à celle dont la décision a été cassée. C’est à cette juridiction de renvoi de prendre la décision définitive. Cette décision est également susceptible de faire l’objet d’un pourvoi.
3. Et l’illustration d’un évènement d’actualité.
4. C’est la raison pour laquelle vous n’aurez pas l’illustration du parfum « Que je t’aime… » Il faudra un jour que la Cour se penche sur ce problème.
5. Si la jurisprudence française s’aligne sur la jurisprudence européenne, ce qui est de coutume
6. Mais cette intention de nuire ne pourra être caractérisée par la seule dimension critique du texte, comme le souligne la Cour.

Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision, et il censure une bonne part du dispositif répressif mis en place par la loi création et Internet.

Une bonne part, mais pas toute.

Il subsiste d’abord l’obligation de surveillance posée par le futur L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle :

La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres I^er et II lorsqu’elle est requise.

Le Conseil estime ainsi qu’une telle obligation peut légitimement être imposée par le législateur pour protéger la propriété intellectuelle. Car « la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle« .

Il juge encore qu’une autorité administrative indépendante peut exercer un pouvoir de sanction, dès lors que sont respectés les principes du droit de la défense. En témoignent au reste les pouvoirs de la CNIL, de L’AMF ou du CSA.

Jusque là, l’édifice tient.

Et puis s’écroule.

Le Conseil pose d’abord une des bases de la future législation en matière d’Internet. Niché dans un considérant de principe, le formule saisit :

[A]ux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi  » ; [E]n l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services ;

Ne nous y trompons pas. Le Conseil constitutionnel vient d’établir une dépendance directe entre l’accès à Internet et la liberté d’expression et de communication ; le premier épousant la protection offerte à la seconde.

Cela ne signifie pas pour autant que l’accès à Internet constitue désormais un droit fondamental à caractère constitutionnel. En effet, la protection est contingente, en ce qu’elle dépend de « l’état actuel des moyens de communication« . La nuance est de taille, car il ne s’agit pas de prévoir une obligation positive de garantir l’accès à Internet. Seules sont contrôlées les atteintes qui pourraient lui être portées.

Et cela ne signifie pas davantage que la liberté de communication ne peut être restreinte. Car, il existe d’autres droits constitutionnels concurrents qu’il appartient de concilier avec la liberté de communication. Ainsi du droit de propriété, qui emporte la protection des droits de propriété intellectuelle.

Or, pose le Conseil,

[La] liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi.

C’est dire que la liberté d’expression peut prétendre à un caractère éminent parmi les autres droits et libertés fondamentales¹. Aussi bien convient-il d’exercer un contrôle strict sur les atteintes qui peuvent lui être portées ; de même que les conditions dans lesquelles elles sont portées. Ainsi en va-t-il, notamment, de l’exercice du pouvoir de sanction confié à la Haute autorité.

Et voici donc la pointe.

[L]a compétence reconnue à cette autorité administrative n’est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s’étend à la totalité de la population ; [...] ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; [...] dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins.

Traduction.

1. La suspension de l’accès à Internet prive le titulaire de l’accès mais également toute personne qui en bénéficiait de l’exercice de sa liberté de information, y compris en son domicile².
2. Et ce, pour la seule fin de protéger les intérêts des titulaires de droits de propriété intellectuelle.
3. Un tel pouvoir ne peut être dévolu à une autorité administrative.

Conclusion, la Haute autorité se voit privée du prononcer une sanction.

Et ce n’est pas tout.

Le Conseil souligne que la sanction vise le titulaire de l’abonnement Internet. Une sanction à laquelle celui-ci ne peut échapper que s’il démontre la fraude du tiers. Ce dont il se déduit que la loi pose une « présomption de culpabilité » en matière répressive. Autrement dit, le texte porte atteinte au principe de la présomption d’innocence³.

Il s’ensuit que le Conseil censure une série de dispositions relatives à la suspension de l’accès à Internet.

Pour commencer, l’inexécution de l’obligation de surveillance ne doit plus être liée à la seule constatation d’un acte de contrefaçon.

Ensuite, les causes d’exonération disparaissent. Et avec elles, tout élément qui y ferait référence. Notamment ceux qui intéressent les dispositifs de sécurisation. Malgré les apparences, ces règles impliquaient une présomption de responsabilité. On aurait pu cependant attendre que le Conseil les maintiennent en tant que telle.

Enfin, le pouvoir de sanction de la Haute autorité lui est retiré par censure des futur ex-articles L. 331‑27 à L. 331-31. Ainsi que toute référence au prononcé de la sanction par l’autorité administrative. Disparaissent également les dispositions relatives à la constitution d’un fichier des suspensions d’accès.

Et que reste-t-il ?

Et bien l’obligation de surveillance demeure. Mais celle-ci ne pourra résulter de la seule matérialité d’un acte de contrefaçon.

Subsiste encore la procédure d’avertissement, qui pourra être mise en œuvre par la Haute autorité.

Quel sera donc son rôle aux termes de la censure ?

Il est déterminé par le Conseil dans un considérant postérieur :

A la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; [...] seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; [...] son intervention est justifiée par l’ampleur des contrefaçons commises au moyen d’internet et l’utilité, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d’infractions dont l’autorité judiciaire sera saisie ;

Bref, une simple mission d’avertissement. Ce qui n’est peut-être pas si bête⁴.

Reste la question de la suspension de l’abonnement à Internet.

Il se trouve qu’en privant la HADOPI de son pouvoir de sanction, le Conseil a également supprimé toute référence à la sanction elle-même. De sorte que l’obligation de surveillance n’est pas assortie de sanction. Or, le Conseil a admis que la suspension de l’accès Internet présentait un caractère punitif.

Nulla poena sine lege, latinise-t-on en droit répressif. Ce qui signifie qu’un juge ne saurait prononcer une peine qui n’est pas prévue par un texte. En conséquence de quoi, il me semble que le législateur devra  se saisir à nouveau de la question pour confier au juge le pouvoir de prononcer la suspension de l’accès Internet — ou toute autre mesure — à titre de sanction ((Il est toujours loisible aux ayants-droits de la réclamer lors d’une procédure de référé et à titre préventif, mais il est douteux qu’un juge considère une telle mesure « strictement nécessaires à la préservation des droits en cause« , selon les termes du Conseil.)).

En guise de bilan provisoire, on peut donc dire que la loi création et Internet a singulièrement changé de voilure.

Certes, la Haute autorité conserve le pouvoir d’adresser des recommandations et de saisir l’autorité judiciaire. Mais il est douteux, compte tenu des exigences de bonne administration de la justice évoquées par le Conseil, qu’une répression massive s’organise devant les juridictions judiciaires. Seuls les fraudeurs les plus acharnés auront vocation à en répondre devant ellse. Mais on peut parier qu’ils trouveront les moyens d’échapper aux instruments de contrôle.

On peut sans doute compter sur la crainte du fraudeur du dimanche, dûment alerté par la HADOPI. Mais il ne faudra pas trop espérer du texte, même amendé.

Une bonne gifle pour les industries culturelles et le gouvernement, qui ne manquera pas, désormais, de se faire discret sur le sujet tant les résultats à en attendre promettent d’être maigres.

1. Une position très inspirée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, que les requérants ne manquaient pas de citer abondamment dans leur recours. L’allusion à la « démocratie » est un clin d’œil à peine discret pour le lecteur des arrêts de la Cour de Strasbourg.
2. Mais si la loi ne s’était intéressé quà certaines personnes qui subissent des sujétions particulières, il en eût été autrement.
3. Une telle atteinte n’est tolérée qu’en matière de contravention, et dans des conditions strictes que la loi création et Internet ne respecte pas.
4. Dans ce cadre, la collecte d’adresses IP par les titulaires de droits d’auteurs ou leur représentants doit être soumise à la loi du 6 janvier 1978.