Une étudiante s’était présentée à l’Université vêtue d’une mini-jupe ; ce qui a suscité les quolibets et insultes de ses camarades. Ainsi que son exclusion pour cause d’atteinte à la dignité académique et à la moralité.

L’anecdote a provoqué le trouble dans une opinion politique brésilienne généralement fort libérale en la matière. Elle suscite, en marge, quelques questions sur les rapports qu’une société entretient quant à l’exposition du corps de l’autre.

Sur le fond, le problème résulte du conflit entre une liberté civile et les droits des tiers..

Concernant la liberté civile, il s’agit de celle de se vêtir ou de se dévêtir. Cela résulte du droit au respect de la vie privée, qui organise la protection de l’individu sur les éléments de son intimité ; avec, en corollaire, le droit d’exposer ladite intimité.

Du côté des droits des tiers, il y a bien sûr l’ordre public, qui vise à éviter les troubles causés à la société ; mais aussi de façon plus fugitive et incertaine, une forme de protection contre les troubles causés à l’âme par les comportements d’autrui. Ce que l’on appelle l’offense, lorsqu’elle porte atteinte à l’honneur. Ou l’indécence, lorsqu’elle heurte la pudeur.

Sur le plan de l’ordre public, on ne compte plus les règlements qui préviennent l’exposition de la nudité. Le cinéma national, dans la richesse de son exception culturelle, s’en est d’ailleurs fait l’écho sous forme comique¹ en mettant en scène le combat des forces de l’ordre contre la licence des mœurs d’une station balnéaire méditerranéenne.

En matière pénale, c’est l’article 222-32 du Code pénal qui réprime l’exhibition sexuelle² :

L’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

On le voit, la répression vise sur une forme de contrainte exercée sur autrui par le seul fait de se montrer. Mais encore la nudité doit-elle faire intervenir le sexe. Au reste, l’exhibition sexuelle est punie au titre des agressions sexuelles.

En matière privée, la question est plus délicate. Ce n’est plus une exhibition brutale de son intimité, mais l’exposition plus ou moins étendue de parties de son corps. Ce n’est plus exactement du sexe — quoiqu’il soit, d’une façon ou d’une autre, en suspens — mais de la séduction.

En principe, le droit au respect de la vie privée protège la licence (dé-)vestimentaire dans le cadre des relations privées. Mais il peut advenir que les relations sociales imposent d’autres sujétions.

Il en va ainsi du cadre scolaire. Les autorités de l’établissement sont fondées à proscrire les tenues provocantes dans le règlement intérieur. Il en irait de même, peut-on penser, dans le cadre universitaire.

Les relations de travail, encore, font émerger des tensions sur la licence vestimentaire. Un arrêt de la Cour d’appel de Nancy en date du 29 novembre 1982 a pu estimer justifié le licenciement d’une salariée « venue au travail porteuse d’un chemisier transparent sur une poitrine nue alors que loin de cacher quoi que ce soit, cette étoffe transparente ne faisait qu’accentuer le caractère accrocheur de la tenue adoptée par la jeune femme« . Il faut dire, pour la bonne forme, que l’employeur avait déjà averti cette dernière d’éviter les accoutrements aguicheurs. De fait, l’employeur — comme, peut-on le penser, les autorités disciplinaires d’un établissement d’enseignement — peut intervenir pour faire cesser les comportements susceptibles de créer un trouble dans l’entreprise.

Bien sûr, la mesure du trouble dépend des circonstances de temps et de lieu. Il va de soit que la tenue vestimentaire d’une aide comptable n’est pas la même que celle d’une danseuse de cabaret³. L’employeur, encore, ne saurait juger du comportement de ses employés sur une plage publique ou dans un lieu de divertissement. En réalité, la question du trouble doit s’apprécier objectivement. Ce qui n’est pas la moindre des difficultés.

Une autre difficulté résulte de la divergence entre un trouble objectif — comme celui causé au sein de l’université brésilienne — et la nécessaire protection des libertés fondamentales. Il ne s’agit pas que le trouble d’une population serve à justifier la permanence d’atteintes trop pesantes aux droits des individus. Quelques centimètres de chair peuvent paraître anodins, mais qu’en serait-il de la couleur de cette chair ? S’il avait été tenu compte du trouble causé par l’inscription de James Meredith à l’Université de Mississippi, y serait-il entré ?

Alors, l’on pourra se gausser à merci de cette communauté universitaire rétrograde du Brésil, mais l’on oubliera pas que les femmes sont invitées à se couvrir les épaules en entrant à Saint-Pierre de Rome. Ce que peu — je n’en suis pas — trouvent choquant.

1. A défait d’être drôle.
2. Autrefois, l’ancien article 330 réprimait l’outrage public à la pudeur, qui n’exigeait pas nécessairement que le lieu d’exhibition fut accessible au public.
3. Dont l’exposition de la poitrine représente, pour le coup, une obligation professionnelle.

Le CSA, dont la servilité proverbiale ne justifiait pas qu’il fut privé de prérogatives qu’il n’exerçait pas, en est le contre-exemple historique.

La CNIL, à l’inverse, trace son chemin avec subtilité mais assurance.

Dans son rapport 2008, la CNIL a évoqué l’épisode de la publication non officielle de son avis sur le projet de loi création et Internet.

Conformément à l’article 11, 4° de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés,la Commission est en effet consultée « sur tout projet de loi ou de décret relatif à la protection des personnes à l’égard des traitements automatisés« . A la suite de quoi elle rend un avis au gouvernement. Ce que la CNIL avait fait par une délibération du 29 avril 2008.

Mais cet avis ne fut pas rendu public.

Les adversaires du projet avaient sollicité la communication de l’avis sur le fondement de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal. Ce texte pose notamment de droit d’accès des citoyens aux documents administratifs.

Le même texte prévoit cependant que les documents qui participent du secret des délibérations du gouvernement ne sont pas communicables.

Or, avait estimé la CNIL, l’avis relève des documents préparatoires à un projet de loi et se trouve donc couvert par le secret des délibérations, si l’on suit les interprétations de la Commission d’accès aux documents administratifs. Par conséquent, seul le gouvernement était en mesure d’autoriser la publication de l’avis. Ce qu’il n’avait pas fait.

Et on peut le comprendre.

Le projet n’était pas définitif et le texte déposé devant le Sénat tenait compte d’un certain nombre des observations faites par la CNIL.

Par ailleurs, la Commission n’avait pas manqué de souligner la faiblesse de la motivation du texte, ce que n’eurent pas manqué de faire valoir les adversaires du projet, hors et au sein du Parlement :

La Commission observe également que les seuls motifs invoqués par le gouvernement afin de justifier la création du mécanisme confié à l’HADOPI résultent de la constatation d’une baisse du chiffre d’affaire des industries culturelles. A cet égard, elle déplore que le projet de loi ne soit pas accompagné d’une étude qui démontre clairement que les échanges de fichiers via les réseaux « pair à pair » sont le facteur déterminant d’une baisse des ventes dans un secteur qui, par ailleurs, est en pleine mutation du fait notamment, du développement de nouveaux modes de distribution des œuvres de l’esprit au format numérique.

En termes à peine voilés, la CNIL tient que le gouvernement ne s’est pas appuyé sur des données objectives, mais sur les seules affirmations des industrie culturelles. Ce qui ne suffoquera pas de surprise l’observateur du processus législatif.

Bref, le gouvernement avait des raisons juridiques, mais surtout politiques, de ne pas publier un avis qui eut pesé sur le destin d’un texte.

Par la suite d’une indiscrétion dont on ignore l’origine, l’avis fut cependant rendu public. Et, aux yeux de la CNIL, cette publicité faite à une consultation donnée sur un texte obsolète ne favorisait pas la clarté du débat public. Ce dont on peut convenir.

A lire le rapport cependant, on devine que la CNIL regrettait que le gouvernement ait refusé la communication de son avis aux tiers :

N’est-il pas gênant de rendre un avis qui peut, selon le souhait du Gouvernement, ne jamais être connu ?

Cette situation est très clairement insatisfaisante ; c’est la raison pour laquelle une proposition de modification de la loi est évoquée dans la conclusion de ce rapport. En effet, la CNIL n’a pas été en mesure de s’exprimer sur le texte soumis au débat parlementaire puisqu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité de s’appuyer sur sa délibération pour étayer son argumentation.

Tenue par la confidentialité de son avis initial, la CNIL n’a pu convenablement éclairer le débat public et les parlementaires. Autrement dit, la CNIL blâme à termes feutrés le gouvernement pour l’opacité qu’il a pu entretenir sur un texte qui a suscité, on peut le dire, une certaine agitation politique.

Ce n’est du reste pas la première fois que la Commission exprime sa contrariété face aux décisions du gouvernement.

Elle avait, il y a quelques jours, fait connaître un certain agacement devant l’absence de publication de l’un de ses avis sur un projet de décret¹. En sorte qu’elle avait elle même procédé à la publication sur son site.

L’affaire n’a pas ému les foules.

Peut-être aurait-elle mérité davantage d’attention.

Il est un fait que l’indépendance d’une autorité garantit que la mission dont elle est investie ne souffrira pas de l’opportunisme politique. En matière de protection des droits fondamentaux des citoyens, cette indépendance est décisive.

Elle doit, qui plus est, s’exercer sous l’œil de l’opinion publique à laquelle elle rend compte par la publicité de ses rapports et avis. La CNIL n’est pas qu’un conseil du gouvernement, comme l’est demeuré le Conseil d’État. Elle est une institution protectrice du citoyen.

C’est pourquoi il y a quelque raison de lui assurer que le secret ne viendra pas couvrir l’expression de son indépendance.

De fait, la CNIL se prononcera désormais sur d’éventuels décrets d’application de la loi création et Internet. Et, à la différence de l’année dernière, elle pourra passer outre le refus de publication du gouvernement.

Cela résulte de la modification discrète de l’article 11, 4° :

A la demande du président de l’une des commissions permanentes prévue à l’article 43 de la Constitution, l’avis de la commission sur tout projet de loi est rendu public ;

Ce texte, applicable depuis le 14 mai 2009, est issu de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, contre laquelle Eolas montrait les crocs, il y a peu. Comme quoi, une loi dispersée peut receler la fange et la rose tout à la fois.

1. En l’occurrence, certains avis doivent nécessairement faire l’objet d’une publication, notamment lorsqu’ils intéressent la constitution d’un fichier par l’État qui prévoit la collecte de données sensibles. En ce cas, la publication de l’avis au Journal Officiel doit accompagner celle du décret.

Lorsque le juriste se fait politique, c’est l’aliénation qui guette. Compromettre les principes pour tenir compte d’une réalité politique. Renoncer à agir pour la gloire d’un idéal trop lointain. Il y a de quoi chanceler.

De fait, le commerce du juriste et du politique tient parfois du dialogue de sourd.

Voyez comment mon ami Authueil — dont je suis, selon les dire, le « juriste pinailleur favori »¹ — se saisit de la question universitaire. Ou plutôt, de la décision du gouvernement de renoncer à organiser les examens :

Vous allez me dire « et les étudiants qui voulaient étudier ? ». Je vous répondrais qu’ils n’avaient qu’à prendre les choses en mains, et faire comprendre plus clairement et vigoureusement aux bloqueurs qu’ils n’avaient rien à faire là.

Le juriste, pour sa part, répugne à stimuler le conflit en dehors du prétoire.

D’abord, cela heurte son sens du porte-feuille — un mauvais procès vaut toujours mieux qu’une bonne bagarre²— et ensuite, son goût de la paix publique, reflet de sa nature contemplative³.

Autant dire que le marbre de la loi lui agrée davantage que le pavé du séditieux.

De fait, il aurait plutôt encouragé les étudiants privés de cours à faire valoir le droit à l’éducation devant une juridiction administrative, sous la forme du référé. C’est du moins le sens d’une décision rendue par le Tribunal administratif de Versailles le 18 mars 2006 :

Considérant que le droit à l’éducation est au nombre des libertés fondamentales ; qu’ainsi la fermeture des locaux de l’université Paris X Nanterre sur le campus de Nanterre pour une durée indéterminée porte une atteinte grave au droit à l’éducation des requérants.

La situation, j’en conviens, n’était pas la même. En effet, c’est là le Président de l’Université qui avait décidé de la fermeture. De sorte que l’atteinte au droit à l’éducation n’était pas le fait — directement — de tiers comme c’est aujourd’hui le cas.

Cependant, la protection des libertés fondamentales ressortit aux attributions de l’État⁴. Aussi bien peut-on faire le grief à l’Université de ne pas avoir sollicité le concours de la force publique. Et s’il l’a fait, il est possible d’exiger ce concours des autorités compétentes.

Il est vrai que l’atteinte à une liberté fondamentale peut être légitimée par des exigences supérieures ; par exemple, la sécurité des étudiants. C’est ce que fait valoir le Tribunal administratif de Versailles lorsqu’il souligne que la situation de blocage avait conduit à des heurts et violences qui justifiaient que le Président prenne des mesures pour la sécurité des étudiants. Ce qui peut justifier encore que la force publique n’intervienne pas alors qu’elle en est tenue, quoique nulle demande ne soit venue d’éventuelles victimes.

Cependant, les étudiants privés de leurs cours et examens pourront utilement agir pour se voir indemniser du préjudice qui leur a été causé.

Non seulement ils ont perdu des mois d’étude, mais encore, pour certains, le coût du financement de ces études. Et que dire de certains étudiants étrangers⁵.

Bref, il appartenait à l’État d’assurer l’exercice du droit effectif à l’éducation. Ne l’ayant pu ou voulu faire, il se doit de réparer ce qu’il est convenu d’appeler une rupture d’égalité devant les charges publiques⁶.

Tout ceci pour dire que les étudiants qui se plaignent ont bien raison. Mais je puis rejoindre mon ami Authueil lorsqu’il écrit :

J’aimerais que l’on mette enfin les étudiants face à leurs responsabilités. S’ils veulent que les cours soient donnés dans des conditions normales, ils n’ont qu’à prendre les choses en mains plutôt que d’attendre passivement que les choses se règlent et que l’État leur donne leur diplôme dans une pochette surprise si jamais les choses ne se sont pas arrangées.

La responsabilité, oui.

Qu’ils  se précipitent donc devant les tribunaux pour ensevelir l’État sous un monceau de dettes supplémentaires. Cet État qu’une méfiance toute politique face à la contestation universitaire a conduit à privilégier certains contre d’autres⁷.

Voyez pour conclure que le juriste ne répugne pas toujours à l’exercice de la force. Pourvu que ce soit celle de l’État, dûment encadrée, et destinée à protéger ceux qui ne peuvent y recourir, parce qu’il le leur interdit.

1. Étant entendu que tout juriste est pinailleur par complexion.
2. Quoi qu’une bonne bagarre est susceptible de faire beaucoup de petits procès forts gouleyants. Mais c’est autant de « tu l’auras » contre un « tiens ».
3. L’honnêteté exige toutefois de rappeler que les facultés de droit étaient les foyers de l’agitation révolutionnaire pendant toute la première moitié du XIXe siècle, et que l’on comptait nombre de gens de robe parmi les révolutionnaires. Pour ne rien dire de l’opposition des parlements — les juridictions suprêmes — sous l’ancien régime.
4. A la différence, cependant, des piquets de grève, le blocage des Universités ne constitue par un délit d’entrave à l’exercice d’une liberté.
5. Dont le visa s’achève souvent à l’été, en passant.
6. Certains citoyens supportent, plus que d’autres, le poids de l’action ou de l’inaction de l’administration
7. Moi aussi, je peux faire de la politique.

Le Parlement européen a adopté mercredi un amendement au « Paquet Télécoms« , qui pourrait, s’il entrait en vigueur, remettre en cause l’économie du projet de loi « création et Internet« .

L’épisode est narré avec toutes explications utiles par euractiv.fr, qui s’y entend à déméler l’écheveau de l’actualité européenne.

Pour faire simple, le « Paquet Télécoms » est un ensemble de directives destinées à modifier les textes existants dans le domaine des télécommunication. Il fait l’objet d’une procédure de co-décision, ce qui signifie que les dispositions doivent être adoptées dans les mêmes termes par le Parlement — que nous élisons le 7 juin — et par le Conseil, qui est formé des représentants des États.

Au parlement européen a été déposé un amendement au texte — le fameux amendement 138 — qui exige que la suspension d’une connexion Internet résulte de la décision d’une autorité judiciaire ; ce qui est contraire au projet de loi création et Internet, qui confie cette sanction à la pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet — HADOPI. De sorte que le texte français, contraire à une directive de l’Union, présenterait un caractère inconstitutionnel¹ et pourrait donc faire l’objet d’un recours à l’occasion de chaque sanction.

Ledit amendement a été adopté par le Parlement, puis refusé par le Conseil, et à nouveau adopté par le Parlement ce mercredi 6 mai dernier. Si le Conseil des 12 et 13 juin prochain le refuse à nouveau viendra une procédure de concialiation. Mais en cas d’échec, c’est l’ensemble du Paquet Télécom qui sera rejeté. Et avec lui, un certain nombre de règles protectrices des consommateurs.

Le destin de l’amendement 46² est assez croquignol.

Catherine Trautmann, rapporteur sur le « Paquet Télécom« , avait négocié un texte de compromis avec les représentants du Conseil. Ce texte faisait l’objet d’un consensus large parmi les formations politiques. Il prévoyait notamment que la suspension de l’accès Internet ne peut résulter que de la décision d’un tribunal après un procès équitable.

Mais les verts-ALE — le groupe vert au Parlement européen — ont décidé de maintenir leur amendement au détriment du texte proposé par Catherine Trautmann. Et par une subtile manœuvre procédurale, ils sont parvenus à obtenir un vote sur leur amendement qui exclut celui du compromis.

Quelle différence entre les deux textes ?

Et bien, sur la suspension de l’accès Internet, l’amendement 46 des verts impose le recours préalable à une autorité judiciaire, ce qui exclut la compétence de la Haute autorité administrative et donc, le mécanisme de la loi création et Internet.

Le texte du compromis se contentait d’exiger un procès équitable, ce qui autorisait la possibilité d’une sanction par une autorité administrative, pour peu que la procédure soit jugée conforme aux exigences du procès équitable³.

Autant dire que la loi création et Internet nationale stimule les ardeurs européennes. Le problème est évidemment que l’ensemble du « Paquet Télécom » pourrait souffrir d’un désaccord sur cette question, même si elle n’est pas marginale.

Du côté du Parlement européen — et de la gauche, on blâme l’intransigeance du Conseil — et du Président Sarkozy, prêt à sacrifier la protection du consommateur pour ne pas connaître une défaite politique. Du côté de la droite française, on fustige l’opportunisme manœuvrier de la gauche, à l’image de Jean-François Copé :

— C’est le prolongement des petites manips des socialistes français qui ont passé un coup de fil à leurs copains socialistes eurodéputés qui, dans l’urgence, ont fait passer mine de rien.

Bon, il est de bonne guerre de s’en prendre à ses aversaires politique, mais les faits sont différents. Le coup a été porté par les verts, contre l’avis de Catherine Trautmann, socialiste. Et c’est une Présidente de séance libérale qui l’a rendu possible. Pour autant, l’amendement litigieux a été adopté par une grande majorité d’un Parlement dominé par le PPE — qui accueille les parlementaires de l’UMP.

D’un autre côté, si l’on ne peut exclure que la persévérance du Président Sarkozy en la matière soit dictée par des considérations de pure politique, il faut convenir que la position du Conseil représente une majorité de gouvernements. En sorte que la crispation sur le sujet s’étend bien au delà des seuls représentants français dans les instances de l’Union.

Tout n’est pas si simple.

Les querelles nationales s’exportent, donc, mais elles n’épousent pas les contours partisans.

Les membres du Parlement n’hésitent pas à prendre des mesures qui leur semblent nécessaires à la protection des droits fondamentaux de leurs concitoyens⁴. Les membres du Conseil, qui gouvernent, sont plus enclins à défendre les pouvoirs de l’administration.

C’est finalement une forme archaïque de l’opposition politique qui se joue dans les instances européennes.

Le Parlement contre le Conseil. Le législateur contre les gouvernants.

Car même si le Conseil a des prérogatives plus législatives qu’exécutives, sa sociologie suppose une attention plus grande aux prérogatives du pouvoir exécutif. C’est d’ailleurs le sens d’une observation de Jean-François Copé :

[L]es Etats membres sur ces sujets appliquent une politique dans chaque pays.

Sans doute, mais c’est l’objet d’une directive que d’harmoniser les législation. De sorte que justifier le refus du Conseil par la diversité des politiques des états membres revient à dire que les membres du Conseil s’intéressent davantage à la conservation de leurs pouvoirs nationaux qu’à l’unification des législations européennes. Un aveu qu’il est permis de regretter.

Une forme archaïque d’opposition, donc, mais pas déplaisante, où la démocratie retrouve un peu de ses fondements que la rationalisation législative a peu à peu épuisés. Surtout en France.

1. Pour des raisons que je ne développerai pas ici.
2. Il est passé de 138 à 46 après son examen par le Conseil
3. Ce qui n’est pas certain, sans être exclu
4. Ils sont moins diligents lorsqu’il s’agit d’étrangers à l’Union européenne

C’est peu de dire que l’affaire du licenciement de l’un de ses salariés par TF1 agite la toile.

Tout y conduit.

Le contexte de la loi création et Internet, d’abord, qui aiguise les passions. Les protagonistes, ensuite : TF1 ne bénéficie pas d’une image excellente parmi les opposants au projet ; média « repoussoir« , selon Daniel Schneidermann. Et Christine Albanel fait l’objet d’une défiance solide de la part de la communauté Internet.

Ajoutez à cela le soupçon de chasse aux sorcières mesquines qui flotte sur la transmission du courriel litigieux du ministère de la culture à TF1, et l’on peut servir frappé le cocktail épicé d’une effervescence du Web.

Mais revenons quelques instants aux eaux calmes du droit.

L’affaire pose deux problèmes. Le premier est lié à la transmission à l’employeur du courriel adressé par le salarié à sa députée. Le second tient au motif du licenciement annoncé.

Un courriel, comme toute communication privée, est protégé par le secret de la correspondance.

Il convient de rappeler à cet égard que l’auteur est le seul maître de la communication de ses propos aux tiers. Et le destinataire d’un courriel ne peut le transmettre à un tiers sans autorisation. Au reste, celui qui conserve ou fait usage  d’un message obtenu violation du secret de la correspondance peut être prévenu de recel.

Par ailleurs, l’employeur ne peut prendre connaissance de la correspondance du salarié lorsque celle-ci relève de sa vie privée.

Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur.¹

Ce principe, qui s’applique avec quelques aménagements², suppose bien sûr que l’employeur ne peut prendre connaissance du courrier émis par le salarié hors de son lieu de travail et hors les moyens mis à disposition par l’employeur³.

Il s’ensuit que les éléments de preuve tirés d’un courrier illicitement reçu ne pourraient fonder un licenciement.

TF1, cependant, ne semble pas s’appuyer sur le courrier litigieux⁴, mais sur les prises de position publiques de son salarié. Sans préjuger de la réalité des faits, intéressons-nous aux motifs invoqués du licenciement, tels qu’ils figurent dans le communiqué de la chaîne.

[L]es prises de position particulièrement radicales exprimées publiquement à plusieurs reprises, en cette qualité, par le Responsable du Pôle Innovation Web de TF1, ont conduit l’entreprise à se séparer de ce responsable pour deux raisons :
- elles sont contraires aux déclarations officielles du groupe TF1, notoirement en faveur de cette loi,
- elles sont incompatibles avec ses responsabilités au sein d’e-TF1, filiale du groupe en charge, également, de la lutte contre le piratage sur internet.

Procédons par ordre.

Tout d’abord, la liberté d’expression du salarié est garantie au sein de l’entreprise, comme au dehors⁵. De sorte que l’employeur ne saurait en sanctionner l’exercice, sauf à ce qu’il soit abusif.

[L]‘exercice de la liberté d’expression des salariés en dehors de l’entreprise ne peut justifier un licenciement que s’il dégénère en abus.⁶

Mais qu’est-ce qu’un usage abusif de la liberté d’expression ?

La jurisprudence semble retenir deux critères.

Les propos litigieux doivent porter atteinte aux intérêts de l’entreprise, d’une part, et ils doivent être formulés en termes « injurieux, diffamatoires ou excessifs« , d’autre part.

Voici pourquoi, sans doute, le communiqué de TF1 fait-il cas des « positions particulièrement radicales » tenues par son employé.

Le problème tient ici à la nature des propos tenus⁷ Il ne semble pas, en effet, que TF1 ait été spécialement visée par le salarié. La critique, en l’occurrence, intéresse une loi en discussion. De sorte que les intérêts de l’employeur ne sont pas directement atteints par les propos litigieux, comme ils pourraient l’être si le salarié s’était prononcé sur TF1, sa stratégie, ses dirigeants ou son personnel.

Il existe, il est vrai, une ligne jurisprudentielle fondée sur la loyauté du salarié⁸ qui lui imposerait une forme de devoir de réserve⁹; ce devoir étant apprécié en considération des fonctions du salarié et de la nature de l’entreprise¹⁰. En clair, le cadre de haut niveau qui exerce des fonctions de représentation dans une entreprise de presse doit mesurer son expression. C’est ce que s’efforce de soutenir l’employeur lorsqu’il oppose les opinions manifestées « publiquement » et « ès qualité » par son Responsable du Pôle Innovation Web à la position « officielle » de TF1.

Il n’est pas certain, cependant, que cette argumentation prospère.

En effet, la nature des propos devrait en principe laisser une marge plus importante à l’expression au salarié. Parce que, d’une part, les controverses sur la loi création et Internet ressortissent au débat public dans lequel chaque citoyen doit pouvoir s’engager. Et parce que, d’autre part, l’employeur ne saurait discriminer le salarié à raison de ses opinions politiques¹¹.

De fait, l’argument de TF1 conduit à admettre que les salariés doivent se conformer aux prises de position politique de leur employeur. Ce qui n’est pas, on en conviendra, l’esprit de la législation du travail¹². Au demeurant, il est même douteux que les prises de position officielles de TF1 répondent aux exigences de neutralité qui s’imposent à une chaîne de télévision hertzienne.

Un point, toutefois, pose problème. En invoquant ses fonctions au sein de l’entreprise lors de ses prises de position, le salarié engage son employeur aux yeux du public. Ce que ce dernier peut estimer contraire à ses intérêts. Mais il est douteux que cette seule circonstance suffise à justifier un licenciement.

Reste la question de l’incompatibilité entre l’expression publique du Responsable du Pôle Innovation Web de TF1 et ses fonctions au sein d’e-TF1. L’employeur semble estimer qu’une personne hostile à la loi création et Internet n’est pas qualifiée pour exercer ses fonctions de lutte contre le « piratage sur internet« .

On se pince.

Cela revient à dire que celui qui s’inquiète des restrictions portées aux libertés publiques par la législation anti-terroriste  n’est pas qualifié pour enquêter sur les actes terroristes.

C’est un argument souvent employé par les partisans d’une législation répressive que de disqualifier leurs opposants en leur prêtant une connivence avec les actes à réprimer.

Êtes-vous défavorable à la rétention de sûreté ? C’est que vous préférez le criminel à la victime. Vous inquiétez-vous de la législation sur l’éloignement des étrangers ? C’est que vous êtes défavorable au contrôle de l’immigration. Critiquez-vous le dispositif de la loi création et Internet ? Vous voici favorable à la violation des droits de propriété intellectuelle.

Il est plus que douteux que ce raisonnement soit retenu par le juge du contrat de travail.

Bref, pour les raisons évoquées, on peut imaginer que le salarié pourra contester son licenciement avec des chances raisonnables d’obtenir gain de cause. Et ce, même s’il n’est pas fondé sur la courriel litigieux.

Concernant ce dernier, il est certain que le secret de la correspondance a été violé. Dès l’origine, par son destinataire, qui l’a adressé au ministre — faute d’autorisation — et par les services du ministres, en l’adressant à l’employeur de son émetteur. Cette dernière communication a suscité une émotion justifiée, car on ne peut s’empêcher de renifler ici l’intention de nuire.

En passant, l’épisode donne quelque grains à moudre à qui s’étonne de la légèreté avec laquelle les droits fondamentaux des utilisateurs d’Internet sont pris en compte par les partisans de la loi création et Internet. Si l’on peut blâmer l’indifférence de certains aux droits des auteurs, convenons que ses défenseurs font bien peu de cas de libertés qu’il est convenu de juger fondamentales.

1. Soc. 2 octobre 2001.
2. L’employeur peut surveiller la correspondance de son salarié dans le cadre du contrôle de son activité professionnelle, mais avec des précautions. Le salarié doit être averti du contrôle et celui-ci doit être fait selon des modalités strictes. Soc. 10 juin 2008.
3. L’utilisation des ressources informatiques mises à disposition par l’employeur autorise la surveillance du salarié dans les limites évoquées. Attention, donc, à l’usage de l’ordinateur portable, du compte de courrier électronique, ou de la connexion au réseau proposée par l’employeur.
4. Du moins, si l’on en croit le communiqué. Il semble que l’avocat du salarié ait une opinion différente.
5. Ceci résulte de l’article L. 1121-1 du Code du travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.« 
6. Soc. 12 novembre 1996
7. On ignore tout sur leur contenu.
8. Le contrat de travail, comme tous les autres, doit être exécuté de bonne foi ; ce que l’on traduit parfois par une obligation de loyauté.
9. Comme il s’impose dans la fonction publique.
10. Par exemple, Soc. 23 mai 2007 : « [E]n statuant ainsi, en se bornant à constater le trouble créé dans l’entreprise par la participation du salarié à une manifestation publique, sans caractériser en quoi, compte tenu de la fonction du salarié et de la nature de l’entreprise, la seule relation du travail pouvait justifier l’interdiction par l’employeur d’exercer une liberté collective en dehors du temps de travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés.« 
11. Ceci résulte de l’article 1132-1 du code du travail, que l’élégance impose de ne citer qu’en note : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »
12. Même si l’on admet que les entreprises dites « de tendance » — qui se reconnaissent dans des convictions politiques ou spirituelles — telles que les partis politiques ou les institutions religieuses, peuvent exiger du salarié un comportement conforme aux opinions qu’elles professent.