Marchant sur la queue de la désormais fameuse HADOPI, le texte suscite déjà les craintes. En passant, le gouvernement devrait se méfier des acronymes en « I » — DADVSI, HADOPI, LOPPSI — cela semble stimuler les soupçons des internautes.

LOPPSI II, donc, serait la troisième phase d’un projet destiné à étendre le contrôle de l’État sur Internet et ses usagers. En guise d’illustration, la faculté nouvelle de capter les données informatiques. Il est vrai que l’idée a de quoi inquiéter.

Avant de revenir plus précisément sur le nouveau dispositif, il convient d’observer tout d’abord que l’ensemble du projet n’intéresse pas exclusivement le domaine numérique. Il s’agit d’un assemblage quelque peu hétéroclite, aux mesures nombreuses, qui cache sans doute quelques sentiers obscurs. Il est vrai cependant, que les nouvelles technologies y ont la part belle. Mais cela se justifie aisément, dans la mesure où leur développement permet autant d’usages délictueux.

La question qui doit dominer l’appréciation du texte, donc, est celle de l’équilibre entre les atteintes portées aux droits et libertés des citoyens les nécessités de répondre à une menace criminelle.

Qu’en est-il de la captation de données numériques ?

La faculté est prévue à l’article 23 du projet, qui modifie le Code de procédure pénale.

Lorsque les nécessités de l’information concernant un crime ou un délit entrant dans le champs de l’article 706-73 l’exigent, le juge d’instruction peut, après avis du procureur de la République, autoriser par ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, d’accéder, en tous lieux, à des données informatiques, de la enregistrer, les conserver et les transmettre, telles qu’elles s’affichent sur un écran pour l’utilisateur d’un système de traitement automatisé de données ou telles qu’il les y introduit par saisie de cartactères. Ces opérations sont effectuées sous l’autorité et le contrôle du juge d’instruction.

Il s’agit ni plus ni moins que de surveiller tout ce qui se passe sur l’ordinateur d’une personne, soit qu’elle saisisse des données, soit qu’elle les reçoive, soit qu’elle les émette.

Cependant, des dispositifs analogues sont déjà prévus en matière d’interception des correspondances et de captation et d’enregistrement des paroles et images des personnes. Voyez, par exemple, la formulation de l’article 706-96 du Code de procédure pénale :

Lorsque les nécessités de l’information concernant un crime ou un délit entrant dans le champ d’application de l’article 706-73 l’exigent, le juge d’instruction peut, après avis du procureur de la République, autoriser par ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l’enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l’image d’une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé. Ces opérations sont effectuées sous l’autorité et le contrôle du juge d’instruction.

L’analogie est frappante.

De fait, l’ensemble du régime de la captation des données informatiques est calqué sur celui de la captation des images et de la voix dans un lieu privé. Seules les contingences particulières de l’outil informatique expliquent les différences.

Le cadre du dispositif est ainsi restreint.

Il s’agit, tout d’abord, d’un cadre judiciaire et non pas administratif. Autrement dit, la mesure vise exclusivement à la découverte et non à la prévention d’infractions. Ceci pour éviter les tentations gouvernementales de contrôle de la population¹.

En outre, la captation ne peut être conduite à la seule initiative du parquet ou dans le cadre d’une enquête préliminaire². Elle doit nécessairement se dérouler dans le cadre d’une information judiciaire, et qui plus est pour des délits spécifiques. C’est à dire, ceux qui sont commis en bande organisée, aux termes de l’article 706-73 du Code pénal³.

Dans le cadre d’une information judiciaire, l’installation du dispositif de surveillance suppose naturellement l’ordre du juge. Et dans le cas où elle supposerait l’introduction dans un lieu d’habitation, l’autorisation du juge des libertés est requise.

Autant dire que loin de constituer l’instrument d’une emprise sur Internet, le présent dispositif n’est qu’une adaptation, au reste fort bienvenue, des règles actuelles. Et à tout prendre, l’on ferait mieux de s’intéresser au régime de l’interception administrative des communications électroniques issu de la loi n°2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle.

Les failles du nouveau texte, bien sûr, sont celle de la procédure pénale française.

Car si le dispositif est limité à la recherche d’infractions spécifiques, il peut également servir à la poursuite d’autres infractions lorsqu’il a permis de les découvrir.

Un juge autorise, par exemple, la captation de données informatiques pou actes de terrorisme. S’il apparaît à cette occasion que la personne a procédé au téléchargement illicite de fichiers soumis à droits d’auteurs, il pourra être poursuivi pour contrefaçon, alors même que l’information en matière terroriste n’aurait pas eu de suite.

C’est à la fois douteux et très classique.

Douteux, car le dispositif, qui porte une atteinte conséquente aux libertés publiques est destiné à poursuivre des infractions grave. Et il se trouve in fine mis au service de la poursuite d’une infraction bénigne.

Classique, car toute protection procédurale — généralement inspirée par la Cour euroépenne des droits de l’homme sous forme de condamnation — s’accompagne généralement d’une réserve qui en réduit significativement la portée.

Est-ce à dire que les juges s’efforceront d’invoquer le terrorisme pour aller chercher le contrefacteur, ou invoqueront la « bande organisée » pour trouver le délinquant seul ? On peut en douter, pour des raisons techniques et pratiques.

Mais il reste que le procédé n’est guère élégant.

Concluons sur cette question.

En tant que tel, le dispositif instituée par le projet n’est que l’extension logique — et nécessaire — d’une architecture existante. Il est convenablement encadré et ne doit guère inquiéter le bon père de famille⁴. En revanche, il conviendra, dès lors qu’il figure dans le Code, d’en surveiller les éventuelles extensions ultérieures, par l’effacement discret des garanties qu’il comporte.

1. Aujourd’hui, l’interception des communications électroniques est possible hors le cadre judiciaire, mais dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu’il s’agit de « rechercher des renseignements ayant pour objet de rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées et de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous en application de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées« . Soit, c’est large. Mais cela ne résulte pas du projet LOPPSI II.
2. Comme c’est le cas en matière d’écoutes téléphoniques, aux termes des articles 100 et suivants du Code de procédure pénale.
3. Il convient ainsi de noter que l’aide à l’entrée et au séjour des étrangers doit avoir été réalisée en bande organisée. Tremblez, associations d’aide.
4. A la différence de la loi création et Internet

Narvic soutient que l’enjeu des lois sur les droits de propriété intellectuelle n’est pas la défense de l’une ou l’autre industries —  culturelle ou numérique¹, mais celle du citoyen/consommateur :

La défense des intérêts de Google, Microsoft, Yahoo !, Apple, Intel, Orange, Free, et les autres, ce n’est pas mon combat. La défense d’une idéologie de la technologie ou de la « free culture » non plus.

S’il apparait plus nécessaire que jamais d’intervenir dans la bataille assez titanesque qui se joue en ce moment, c’est au nom d’autres valeurs que je suis prêt à le faire : celles de la défense du citoyen, qui est aussi un consommateur.

Et Nicolas de renchérir :

[L]’enjeu, ce n’est pas la défense du réseau, de la technologie, de la révolution internet, mais du citoyen, et du consommateur.

Je ne les rejoins pas tout à fait.

Je suis tout à fait prêt à prendre parti dans la lutte que se livrent les différents secteurs industriels pour faire valoir leurs intérêts contre ceux des autres, dès lors que ceux-ci épousent mes intérêts de consommateurs ou de citoyen — ce qui n’est pas la même chose, en passant.

La première chose est qu’il ne faut pas se désintéresser dont on n’est pas un protagoniste direct. Car même les bombes ne tombent pas toujours où on les attends. Et à supposer même, elles peuvent être plus puissantes qu’on le croit.

1. Qui trop embrasse mal étreint

Si la question du filtrage semble anodine à Authueil, c’est qu’il ne renifle pas aujourd’hui de menaces sur l’usage qu’il privilégie d’Internet.

Là où Narvic parle « musique et vidéo », je parle textes. Là où il parle « consommation de produits culturels », je parle échanges intellectuels.

(…)

Tous ces groupes, quelques soient leurs idéologies, ne sont pas un terreau commercialement très fertile, sauf pour des niches de la taille d’un tête d’épingle. Si en plus, ils se contentent de textes, sans quasiment consommer de bande passante, ils passeront en dessous de tous les radars.

Autrement dit, dès lors que les échanges d’idées échappent au filtrage des contenus, le marché des idées subsiste.

Le problème d’une telle analyse est qu’elle suppose une technologie de filtrage suffisamment sélective. Or, l’efficacité du procédé suppose de mailler suffisamment serrer pour être sûr de ne rien laisser échapper, car toute faille serait systématiquement exploitée. Il n’est que d’observer les difficultés pour proposer des applications anti-spam pour douter qu’il puisse seulement exister une technologie qui réponde aux objectifs que l’on se fixe. Si bien que le filtrage pourrait tout à fait s’étendre aux contenus textuels, ne serait-ce que de façon accidentelle. Et ceci sans compter que l’image et le son participent tout autant au débat d’idée que le texte.

De façon générale, les instruments juridique de contrôle et de surveillance ont vocation à tout embrasser, et rien ne permet d’assurer que la noisette ne sera pas broyée avec la coquille. Surtout lorsque l’on utilise un marteau-piqueur.

2. Le droit au secours de la technique

De fait, la sauvegarde des intérêts des industries de contenu ne passe pas par la garantie technique de leur modèle, mais par une garantie juridique. Faute de pouvoir assurer la sélection des contenus échangés, on fait peser une obligation de surveillance dont l’inobservation est sanctionnée.

A dire vrai, cette méthode est vieille comme le droit. Les parents sont tenus des dommages infligés par leurs enfants, les maîtres, de ceux qu’ont causé leurs animaux et chacun, des choses dont on a la garde.

L’idée qui préside au mécanisme est celui de la responsabilité pour risque. Dès lors que je mets à disposition d’autrui les moyens de commettre une infraction ou de causer un dommage, je dois assumer tout ou partie du dommage. Aujourd’hui, c’est le titulaire d’une connexion Internet qui, astreint à une obligation de surveillance, se devra de payer pour la réalisation du risque qu’il a pu laisser se produire. Demain, ce sera peut-être le fournisseur d’accès.

Or, le prix du filtrage efficace apparaîtra sans doute trop élevé aux fournisseurs d’accès qui préfèreront souffrir les amendes et indemnités. L’enjeu est donc de savoir qui paiera, et qui sera payé.

Ne nous y trompons pas. Il est de la nature du consommateur de payer. Reste à savoir à quelle sauce il préfère être mangé.

3. La sauce à laquelle on préfère être mangé

De fait, on pourrait, comme le fait Narvic, schématiser la guerre en cours, comme celle des industries de contenu et des industrie de tuyaux ; avec en guise d’otages, les artistes d’un côté, les consommateurs de l’autre ; et au titre des victimes collatérales, les usagers citoyens.

Ce n’est sans doute pas faux. Mais pas non plus complètement vrai.

Les industries en cause sont pour la plupart engagés tout à la fois dans le secteur de la distribution de contenu et dans celui de la fourniture d’accès et de technologies.

Vivendi Universal possède SFR, Universal Music et Canal plus. Bouygues détient Bouygues télécom et TF1. Quant à Orange, elle se positionne sur les activités de contenu. On connaît la politique d’Apple en matière de distribution de musique et de technologie dédiée. Et l’on pourrait, je crois, multiplier les exemples.

La stratégie de la convergence, prophétisée en son temps par Jean-Marie Messier semble à l’œuvre, même si c’est encore de façon partielle. Mais les grands oligopoles de l’information sont en cours de constitution.

Et il n’est même pas question, me semble-t-il, de se demander quelle culture l’emportera.

Celle du paiement à l’acte que défendent les acteurs actuels de l’industrie culturelle ne pourra faire face. Celle de l’abonnement conduit à des offres illimitées — de contenu et d’accès. C’est, me semble-t-il, le modèle qui devrait prospérer parce qu’il est à la mesure du marché universel qui se dessine.

De fait, ce n’est pas sans hypocrisie qu’Universal a lutté bec et ongles contre le principe de la licence globale pour proposer la possibilité de musique illimitée sur mobile. A rebours, c’est plutôt la captation d’une part de marché des abonnements qui a constitué l’objectif. Autant dire que les batailles législatives en cours visent à prendre position pour le jour des alliances plutôt que de défendre un pré-carré.

Dans ce cadre, le consommateur, comme le citoyen, se trouve relativement démuni. C’est pourquoi il doit trouver des alliés de circonstance. Aujourd’hui, ce sont les industries Internet qui leur proposent les produits les plus alléchants et les possibilités les plus étendues. Mais le jour arrive des restrictions d’usage liées à l’exploitation des contenus². Et une nouvelle carte des intérêts pourraient se dessiner. Une carte où les consommateurs pourraient voir restreint leur territoire.

J’estime cependant que l’on doit aujourd’hui privilégier les Industries de diffusion à celle des contenus. Ou, si vous préférez, les dindes devraient voter pour un Noël précoce.

4. Un Noël précoce pour les dindes ?

Les maisons de production, pas plus que les artistes, ne disparaîtront. Les premières seront rachetées par les grands diffuseurs ; les second, de clients. Et il est probable que ces grands diffuseurs seront ceux qui peuvent propose les réseaux à plus haut débit.

Pendant ce temps, les Industries de réseau poursuivront leur extension. Que chacun dispose de solutions mobiles et fixe à très haut débit pour pouvoir consommer à merci les contenus qui leur seront proposés. C’est l’objectif.

Mais l’usager d’Internet peut se comporter comme un passager clandestin. C’est que je ne suis pas qu’un consommateur de contenus, mais également un producteur. En développant un réseau à haute capacité et les technologies qui l’accompagnent, les industries numériques abaissent la principale barrière à l’entrée : celle de l’accès aux infrastructures et à un réseau de diffusion.

Et il n’est aucune raison que cela change. Car en produisant du contenu, je ne fais pas de concurrence directe aux fournisseurs institutionnels, je ne fais que participer à la diversification de l’offre ; ce qui vaut bien l’occupation de la bande passante.

L’économie de l’information sera à la fois celle des oligopoles et de la fourmilière.

5. Et l’État dans tout cela ?

Il est un protagoniste que l’on oublie parfois, tant on le croit saisi de la lutte d’influence entre industries.

Mais l’État a des intérêts propres.

Sans parler des questions proprement partisanes — qui ne sont jamais absentes, il y a des aspects stratégiques à la législation d’Internet.

Ne nous voilons pas la face, la multiplication des échanges pose des problèmes de sécurité intérieure et extérieure. L’armée souhaite protéger ses communications et percer les communications d’autrui. C’est pourquoi elle finance la recherche en matière de cryptologie, faute de n’avoir pu maintenir l’interdiction du chiffrement des données échangées³.

Le système bancaire a des préoccupations analogues. Et ne disons pas qu’il s’agit de mineures considérations mercantiles. La sauvegarde des données bancaires est bien plus décisive que celle de la sécurité physique de quelques citoyens.

Bref, l’État, en tant que puissance, a des intérêts à faire valoir et il les fera primer. C’est, semble-t-il, l’objectif du projet de loi dit « Loppsi II« , auquel on s’intéressera dès le texte sera connu. Là encore, toute la question est de déterminer l’équilibre entre les moyens mis en œuvre et les garanties accordées aux citoyens.

Autant dire que la grande bataille d’Internet n’exclura personne. Il ne s’agit donc pas de s’en désintéresser, ni de renvoyer dos à dos les protagonistes qui avancent plus ou moins masqués.

1. pour faire large
2. En témoigne d’ailleurs, le conflit entre Free et Orange sur la distribution d’Orange TV.
3. C’était l’effet d’une loi de 1990 modifiée en 1998.