Cette décision sonne en effet le glas pour l’une des plus vieille et vertueuse législation de l’ordre juridique français : la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries.

Ce texte interdit purement et simplement l’organisation de loteries ; à l’exception notable de la loterie nationale¹, créée par une loi fiscale du 31 mai 1933. C’est que le vice souille lorsqu’il profite à la cupidité du vulgaire, alors qu’il s’anoblit par la contribution aux finances de la Nation.

Les loteries interdites sont ainsi définies à l’article 2 du texte :

les ventes d’immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la voie du sort, ou auxquelles auraient été réunies des primes ou autres bénéfices dus, même partiellement au hasard et généralement toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l’espérance d’un gain qui serait acquis par la voie du sort.

Quatre critères, donc, polis par près de deux siècles de jurisprudence : l’espérance d’un gain, l’intervention du hasard, la publicité de l’offre et la participation financière du joueur². C’est à ce dernier critère que l’on doit la prohibition des loteries publicitaires payantes³.

La jurisprudence a été particulièrement stricte, puisque la participation financière ne suppose pas nécessairement un appauvrissement, mais le seul engagement du patrimoine du joueur. C’est ainsi qu’ont été considérées illicites les loteries liées à l’achat de marchandises⁴.

Eh bien, c’est cette interdiction générale, pilier de la vertu française⁵, qui souffrira de l’arrêt Plus Warenhandelsgesellschaft. Dans le cadre d’une campagne promotionnelle, une entreprise germanique de vente au détail, en effet, avait assorti l’achat de ses produits de l’obtention de points qui permettaient de participer à la loterie allemande.

La justice fût saisie à la suite de  une association de lutte contre la concurrence déloyale. celle-ci faisait valoir les règles de concurrence allemandes :

Se rend coupable d’actes déloyaux au sens de l’article 3 notamment toute personne :
(…)
6. qui fait dépendre la participation des consommateurs à un concours promotionnel ou à un jeu promotionnel de l’acquisition d’un bien ou d’un service, à moins que le concours ou le jeu ne soit intrinsèquement lié audit bien ou service.

Sur recours, la Cour fédérale de justice déféra le problème devant la CJCE par la voie d’une question préjudicielle. Il se pouvait, en effet, que cette interdiction générale fût contraire aux dispositions de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

C’est d’ailleurs dans ce sens qu’a conclu la CJCE.

La directive, en effet, s’applique aux « pratiques commerciales ». Or, subordonner à l’achat de biens à la participation à un jeu constitue bel et bien une pratique commerciale — « promotionnelle », en l’occurrence — au sens de la directive.

S’agit-il d’une pratique déloyale ?

Eh bien, la directive pose des critères pour la détermination des pratiques déloyales. Il faut que l’opération en cause soit « contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit ».

Est-ce le cas en l’espèce ?

Là n’est pas la question, estime la Cour. En effet, la directive décrit un certain nombre de pratiques réputées déloyales « en toutes circonstances ». Parmi lesquelles ne figure pas le couplage d’une loterie et de l’achat de produits. Or, la directive impose de ne pas prévoir de mesures plus restrictives que celles du texte ; et ceci, même dans l’intérêt du consommateur.

Dès lors, estime la Cour, le législateur d’un état membre ne saurait prohiber de façon générale une pratique qui n’a pas été listée par la directive, et pour juger d’une déloyauté éventuelle, il faut, « au cas par cas », examiner la pratique litigieuse. Ce qui n’a pas été fait, en raison de la généralité de la disposition légale.

[D]e telles pratiques, associant l’acquisition de biens ou de services à la participation des consommateurs à un jeu ou à un concours, ne sont pas visées à l’annexe I de ladite directive, laquelle énumère (…) de manière exhaustive les seules pratiques pouvant être interdites sans faire l’objet d’un examen au cas par cas.
(…)
Dans ces conditions, il y a lieu de constater que la directive 2005/29 s’oppose à une interdiction des offres commerciales couplant l’achat de biens ou de services à la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu, telle que celle prévue par la réglementation nationale en cause (…).

Autrement dit, une interdiction si générale que celle de la législation allemande contrevient aux principes de la directive.

Ce dont on doit déduire que notre texte national⁶ heurte également les dispositions communautaires. Plus générale encore que le texte allemand, la législation française ne laisse pas de place aux critères posés par la directive.

Craignons donc qu’après les paris sportifs, les plus nobles institutions républicaines se voient arracher une part d’empire par le fait d’un juge européen au regard torve, plus soucieux de la gloire des marchands que des intérêts moraux du peuple ©⁷.

1. Et des lotos traditionnels organisés dans un but social ou culturel ; ainsi que les loteries foraines, pour une mise maximale de 1,52€.
2. Ce critère se déduit de l’emploi du terme « vente ».
3. Elles sont cependant licites dès lors que leur gratuité est assurée.
4. Pour une très récente illustration, voyez Crim. 3 juin 2009. En revanche, sont licites les loteries publicitaires, pour peu qu’elles comportent un canal de participation gratuit clairement notifié au joueur.
5. Dans une belle alliance monarchique, impériale et républicaine. La République, en l’occurrence, ayant fait preuve d’une tiédeur modératrice.
6. Et son interprétation jurisprudentielle.
7. Souverainistes en tous genre et ennemis du libéralisme communautaire peuvent reprendre la formule à condition qu’ils y fasse l’ajout caudal de l’émoticône « ;-) ».