En guise d'hommage, mais sans droit, l'icone choisie par Maître Mô pour illustrer son blog.

Dans ce monde où la corruption des valeurs morales étend chaque jour davantage son empire, l’honnête citoyen ne peut que se réjouir de l’abnégation avec laquelle le législateur s’efforce de traquer le crime.

Il arrive malheureusement que cette chasse profite au criminel.

Telle est l’opinion de Maître Mô, qui, dans un billet remarquable,  propose une analyse subversive de la (petite)¹ loi tendant à inscrire l’inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d’actes incestueux.

La substance de son propos est la suivante : la nouvelle loi, qui se voulait un simple instrument de taxinomie pénale², aboutit par une rédaction des plus approximatives, à limiter la répression du viol incestueux contre les mineurs.

Les maladresses législatives font — selon l’humeur — le désespoir ou le divertissement des juristes. En l’occurrence, l’argumentation de Maître Mô, fort stimulante, emporte la conviction. Mais une conviction partielle, seulement. Il se pourrait que l’incurie du législateur ait des effets finalement plus bénins qu’annoncés.

Je me permets de résumer l’analyse de Maître Mô, ce qui ne dispense pas de la lecture de son billet.

La loi nouvelle prévoit des nouvelles incriminations de viol incestueux et agression sexuelle incestueuse. Ceci résulte d’un futur article 222-31-1 :

Les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d’incestueux lorsqu’ils sont commis au sein de la famille sur la personne d’un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autre personne, y compris s’il s’agit d’un concubin d’un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait.

Or, tout en créant une nouvelle infraction, le législateur a omis de la doter de l’arsenal de circonstances aggravantes qui autorise le juge à prononcer une peine plus lourde. Par conséquent, le viol incestueux sur mineur sera puni au maximum de quinze années d’emprisonnement et non pas des vingt années que prévoit l’infraction de viol aggravé des circonstances de minorité de la victime et des liens de famille qui l’unissent à l’auteur.

Pourquoi cela ?

Il est impossible que l’un des éléments de l’infraction soit en même temps une circonstance aggravante de la même infraction, écrit Maître Mô.

Autrement dit, le viol incestueux est une infraction distincte du viol — que l’on dira « viol simple » ; une infraction autonome dont les conditions légales sont la minorité de la victime et les rapports de famille qui l’unissent à l’auteur. Par conséquent, il n’est pas possible de tenir compte de ces mêmes éléments pour aggraver la peine encourue³.

Au soutien de cette analyse, voici quelques éléments.

On doit distinguer, en droit pénal, une infraction aggravée d’une infraction spécifiée.

L’infraction aggravée est une infraction banale qui se trouve aggravée par des circonstances particulières. Les circonstances aggravantes s’ajoutent à l’infraction simple et en augmentent la gravité, donc la répression. Par exemple, le meurtre, infraction banale, est puni de trente ans de réclusion. Il peut être aggravé par la circonstance qu’il est commis sur un mineur de quinze ans, ce qui le rend punissable d’une réclusion à perpétuité.

L’infraction spécifiée est une infraction autonome de l’infraction banale parce qu’elle présente certaines conditions spécialement prévues par la loi. Ces conditions ne s’ajoutent pas à l’infraction, mais en sont un élément constitutif⁴. L’assassinat est un meurtre commis avec préméditation⁵. Il s’agit d’une infraction spécifiée, autonome du meurtre.

Quelles conséquences ?

L’une d’entre elles⁶ tient aux circonstances aggravantes. En effet, les circonstances aggravantes sont prévues pour une infraction particulière. Par conséquent, les circonstances aggravantes du meurtre ne sont pas applicables à l’assassinat qui connaît les siennes propres.

En l’occurrence, l’introduction d’une infraction spécifique de viol incestueux la distingue du viol simple ; de sorte que, faute d’avoir été prévues, les circonstances aggravantes du viol ne sont pas applicables au viol incestueux. Dès lors, explique Maître Mô, le maximum encouru pour le viol incestueux est de quinze ans d’emprisonnement et non pas vingt ans, comme pour le viol aggravé.

Le législateur, objectera-t-on, n’avait pas pour objectif de créer une nouvelle infraction mais de « mieux qualifier mais contribue à mieux qualifier celles de viol et d’autres agressions sexuelles »⁷. Autrement dit, l’analyse se heurte à la finalité annoncée de la loi.

Pas si vite : ce n’est pas parce que le législateur poursuit un objectif qu’il le réalise. Et en matière pénale, la lecture stricte des textes s’impose.

Il se trouve que la loi nouvelle ajoute un paragraphe dénommé « De l’inceste commis sur les mineurs » à la section 3 du chapitre II du titre II du Code pénal. Ladite section 3 intéresse les « agressions sexuelles » et contient à ce jour trois paragraphes : l’un sur le « viol », un autre sur les « autres agressions sexuelles » et un troisième sur le « harcèlement sexuel ». On doit normalement en déduire que le paragraphe ajouté sur l’inceste prévoit des infractions nouvelles.

Mais surtout, la lettre du texte impose cette interprétation. En effet, l’article principal dispose que : « les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d’incestueux (…) ». Et la notion de qualification suppose une infraction particulière⁸.

Jusques ici, donc, je suis — non sans enthousiasme — l’éblouissante analyse de Maître Mô.

C’est la suite qui nous sépare. En effet, il déduit de l’absence de circonstances aggravantes prévues par la loi que la nouvelle infraction de viol incestueux est punissable de quinze ans de prison, comme le viol simple.

Je disconviens respectueusement.

En effet, pas plus que de circonstances aggravantes la loi nouvelle n’a-t-elle prévu de peine pour les infractions de crime incestueux ou d’agression sexuelle incestueuse.

Or, si le viol incestueux est bien une infraction spécifique, une peine doit être prévue. Cela résulte d’un principe classique du droit pénal moderne : nulla pœna sine lege⁹. Principe d’ordre constitutionnel repris au second alinéa de l’article 111-3 du Code pénal :

Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l’infraction est une contravention.

On déduit de cette règle que le juge ne saurait prononcer une peine qui ne punit pas spécifiquement une infraction déterminée¹⁰. Or, on a vu que le viol incestueux était une infraction distincte du viol simple. Il n’est donc pas possible de se reporter aux sanctions applicables au viol simple pour les appliquer au viol incestueux. Et le viol incestueux se trouve dépourvu de sanction. C’est la conséquence directe de l’autonomie des infractions de viol simple et de viol incestueux.

— Est-ce à dire, pour autant, que l’auteur d’un viol sur un mineur de sa famille pourra échapper à la sanction pénale ?

Non pas. Faute d’être punissable en tant que telle, l’infraction prévue perd, selon moi, son caractère pénal. Elle peut sans doute servir de support à un délit civil, mais elle ne prend pas rang dans l’ordre de la répression pénale.

De la sorte, les faits pourront toujours être qualifiés de viol aggravé¹¹ et entraîner un emprisonnement de vingt ans.

Retour à la case départ, si vous me pardonnez la métaphore du jeu de l’oie.

Le loi nouvelle ne changera rien sur le plan de la répression des viols commis au sein d’une même famille. Elle ne parviendra d’ailleurs pas à son objectif principal qui était de poser juridiquement le caractère incestueux d’une agression sexuelle. En effet, faute de répression, on ne voit pas comment les autorités de poursuite, non plus que de jugement, pourraient recourir à une telle qualification. Elle seront tenues par le principe de l’application stricte de la loi pénale. Et l’on ne peut qu’admirer encore une fois la l’utilisation du temps législatif.

Une dernière remarque avant de vous laisser reposer.

La loi nouvelle prévoit également un article 222-22-1 ainsi rédigé :

La contrainte prévue par le premier alinéa de l’article 222-22 peut être physique ou morale. La contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime.

Ce texte a pour fin de préciser la notion de contrainte, nécessaire à la caractérisation d’une agression sexuelle. Elle explique que le juge peut déduire directement la contrainte de la différence d’âge ou d’une relation d’autorité.

Maître Mô voit là une redondance de la loi :

On le savait, et ça semble assez évident par ailleurs, c’est le fondement même des condamnations pour agressions sexuelles aggravées ou viols aggravés (minorité de la victime, autorité) prononcées depuis que ces circonstances aggravantes existent, mais bon, voilà, maintenant c’est gravé dans le marbre…

J’y vois pour ma part un risque d’affaiblissement.

En effet, la différence d’âge — lorsque la victime est mineure de quinze ans — et l’autorité de droit ou de fait — lorsque l’auteur est un parent — sont des circonstances aggravantes de l’infraction. Or, la rédaction nouvelle conduit à en faire des éléments constitutifs de l’infraction.

Dans la jurisprudence actuelle, le juge répressif est tenu de caractériser spécifiquement la contrainte et ne peut la déduire, par exemple, de la relation d’autorité entre l’auteur et la victime, comme l’explique la Chambre criminelle dans un arrêt du 10 mai 2001 :

[E]n se déterminant ainsi, d’une part, en se fondant, pour caractériser la contrainte, sur l’autorité attribuée au prévenu, alors que cet élément ne constitue qu’une circonstance aggravante du délit d’agression sexuelle, et, d’autre part, en ne caractérisant pas en quoi les attouchements pratiqués sur [l'enfant] l’auraient été par violence, contrainte, menace ou surprise, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

Traduction : l’autorité de l’auteur sur la victime d’une agression sexuelle est une circonstance aggravante et ne peut participer de la caractérisation de l’infraction.

Or, la loi nouvelle permet de déduire la contrainte de l’une ou l’autre des circonstances aggravantes de minorité de la victime ou d’autorité de l’auteur. Il est possible d’en déduire, me semble-t-il, que les juges ne pourront tout à la fois établir l’infraction et aggraver la peine sur ce même critère. S’ils retiennent la relation d’autorité pour établir la contrainte, il ne pourront en déduire une cause d’aggravation. Et s’ils veulent retenir la circonstance aggravante, ils devront démontrer l’existence d’une contrainte indépendante.

En revanche, peut-être pourront-ils se fonder sur la différence d’âge avec une victime mineure pour établir l’infraction et retenir la minorité de quinze ans de la victime comme circonstance aggravante. Car il y a une différence entre la minorité civile et la minorité de quinze ans. Mais cela reste à voir.

Bilan de l’affaire : la loi nouvelle n’aura sans doute aucun effet sur la qualification incestueuse, faute de peine prévue. Par ailleurs, elle ne simplifiera pas  la tâche des juges lors de la caractérisation des infractions d’infractions sexuelles, lorsqu’elles ne la compliquera pas.

Ce qui invite à conclure par l’adage du bon père de famille — duquel le législateur pourrait parfois s’inspirer. Qui trop embrasse, mal étreint.

1. La petite loi est adoptée par le parlement mais n’a pas encore été promulguée, ce qui laisse au Président de la République la possibilité de demander une nouvelle lecture du texte.
2. Il s’agissait de nommer l’inceste.
3. En passant, la circonstance aggravante de minorité de la victime ne joue aujourd’hui que pour les mineurs de quinze ans, alors que c’est la minorité civile qui constitue la condition légale du viol incestueux. Par conséquent, l’infraction nouvelle, en élargissant les conditions de la répression, présente un caractère plus sévère que l’ancienne. Du point de vue de l’incrimination, exclusivement. On verra qu’il n’en est rien pour la peine.
4. Sans ces conditions, pas d’infraction.
5. Sans préméditation, pas d’assassinat.
6. On verra que la seconde conséquence peut sauver le dispositif voté par le parlement.
7. Selon les motifs de la proposition de loi.
8. Comme le démontre la lecture des bonnes pages de tout ce que le droit pénal général compte de manuels et traités.
9. Pas de peine sans texte.
10. Voir par exemple, pour une peine d’emprisonnement, Crim. 6 mai 1998.
11. Ce qu’interdirait une infraction de viol incestueux, en raison du principe de spécialité.