Imaginez un militaire de haut grade au képi patricien qui se ferait l’apologue de la dignité militaire tous pantalons baissés. C’est l’image qui m’est venue à la lecture du Libération du jour.

A propos de l’affaire DSK, le quotidien pose sur la table le problème du respect de la vie privée des personnes publiques face aux exigences de l’information. La question, au moins, est légitime, même si les réponses, fugitives et nombrilistes, se contentent de recueillir les états d’âme de la profession. Dans une matière tout de même largement investie par le droit, on ne peut qu’inviter celle-ci à consulter les recueils de jurisprudence¹ : ils regorgent de positions et d’argumentations subtiles qui ne manqueront pas d’éclairer sur les professionnels sur leur devoirs en la matière ; et peut-être leur inspirer des réflexions un peu moins frustes — pardonnez-moi — que celles que l’on peut lire de-ci de-là.

La position de Libération est exprimée en page 3 sous le titre « Principes » par la plume de Nicolas Demorand.

Quitte à ramer à contre-courant de l’époque et contrairement aux injonctions entendues ici et là, Libération continuera, premier principe, à respecter la vie privée des hommes et des femmes politiques. C’est un principe démocratique hypocrite aux yeux de certains, mais fondamental. Imparfait mais nécessaire.

Qu’on me permette d’ajouter que c’est aussi une prescription légale issue de l’article 9 du Code civil. De sorte que Libération se contente de professer l’obéissance de la loi, ce qui ne justifie peut-être pas la promotion d’un tel examen de conscience.

Surtout pour un tel résultat.

Cette proclamation de déontologie et de vertu démocratique, en effet, se trouve infirmée à peine quinze pages plus loin par la publication d’un encart en pages France relatif à la vie de famille du chef de l’État.

Or, figurez-vous, les informations qui intéressent le couple², la paternité ou la maternité, et de façon générale, la vie de famille relèvent de la vie privée. Leur divulgation est par conséquent soumise à l’autorisation des intéressés et pas aux éventuelles indiscrétions de proches.

Certains évènements, sans doute, s’imposent au regard, de telle façon que leur constatation ne saurait constituer une atteinte. Ainsi en va-t-il de l’état de grossesse qui arrondit le ventre d’une femme, par exemple. Mais encore faut-il que celui-ci soit « manifeste »³ ; autrement dit, que la grossesse soit apparente et que l’intéressée ne cherche pas à s’en cacher. Faute de quoi, la divulgation de l’information viole le droit au respect de la vie privée⁴.

Par ailleurs, le statut des intéressés est sans incidence sur le degré de protection que la loi leur promet. Comme la Cour de cassation ne cesse de le marteler à ce que l’on appelait autrefois la presse du cœur, « toute personne, quels que soient son rang, sa naissance, sa fortune ou ses fonctions a droit au respect de sa vie privée »⁵. Sans doute, certains faits peuvent-ils constituer un « évènement d’actualité » susceptible d’intéresser un « débat d’intérêt général« , et justifier alors « l’information légitime du public »⁶. Ainsi en va-t-il des rapports personnels qui peuvent unir des personnalités exerçant des fonctions publiques et peuvent ainsi éclairer les actes des uns et des autres. Les relations sentimentales d’un professionnel du journalisme et d’une personnalité politique, ou d’un responsable public et d’un acteur économique par exemple, intéressent le débat public parce qu’elles sont susceptibles d’influencer des décisions d’intérêt général. Mais tel n’est pas le cas de la révélation de la paternité d’un prince, par exemple, dès lors que celle-ci est sans incidence sur sa succession politique⁷.

Bref, l’information qui fleurit de partout, y compris dans les pages de Libération ressortit bel et bien de l’atteinte à la vie privée dont le quotidien se fait le défenseur inflexible. Une contradiction performative, en quelque sorte, que la formation de Nicolas Demorand m’invite à constater et à déplorer. Une contradiction qui me semble réduire à bien peu l’élan de vertu promis à grand renfort de conscience par la page 3.

1. Et non pas se contenter de solliciter un digest de dix lignes — dont on fera cinq — à son avocat conseil.
2. Dans sa formation, son histoire ou sa dissolution.
3. Civ. 3 mai 2006.
4. Civ. 2, 20 mai 1983.
5. Parmi de nombreuses décisions, Civ. 1e, 22 mai 2008.
6. Parmi d’autres, Civ. 1e, 27 février 2007.
7. Civ. 1e, 27 février 2007, précité.

Les faits sont connus de tous, à défaut d’être véritablement établis. Une femme se fait verbaliser pour la raison qu’elle conduisait sa voiture vêtue d’une burqa. Brice Hortefeux donne suite en invitant Éric Besson à vérifier si l’époux de cette dernière ne pourrait se voir déchoir de la nationalité française autrefois acquise. En effet, l’intéressé semble entretenir des relations avec quatre femmes — voilées — qui perçoivent chacune l’allocation de parent isolée.

Pour les nuls en arithmétique politique, l’équation se pose ainsi.

Immigré + regroupement familial + naturalisé¹+ Musulman + fondamentaliste + polygamie + Burqa + allocations familiales² + fraude = Jackpot³.

Les autres préfèreront une comptine de saison.

Maître électeur, en son abstention retiré,
Tenait dans son bec un suffrage.
Maître Ministre, par l’odeur attiré,
Lui tint à peu près ce langage :

« Hé ! bonjour, Monsieur de l’électeur.
Voyez donc ce musulman polygame et fraudeur,
Qui, venu d’ailleurs pour s’établir ici,
Profite d’une familiale argutie.
Il empoche ensemble, notre passeport
Et le fruit de nos efforts.
Que ne peut-on les lui reprendre ? »

Le cher Eolas s’est emparé de la question, démontrant tout à la fois la fragilité de l’infraction constatée au code de la route et de la proposition du ministre de l’intérieur de déchoir le conjoint/concubin de sa nationalité. Et autant dire que je partage son analyse⁴. Mais, raisonnablement épuisé de l’effort déployé pour fermer les couvercles ouverts sur une absurdité juridique fumante⁵, il n’a pas poussé la vertu jusqu’à remuer d’autres mixtures. Ce à quoi je vais m’employer ici.

Il se trouve que, tout à son innocente défense de la moralité républicaine, le ministre de l’Intérieur semble avoir omis, au passage, de respecter quelques règles de droit.

La première d’entre elles est le respect de la vie privée de la personne.

Il se trouve en effet, que la situation affective et familiale d’une personne relève de sa privée. Il en va de même de sa situation sociale. Le fait, donc, de révéler des informations de cette nature, constitue une violation de l’article 9 du Code civil.

— Que dites-vous là ? Mais ne s’agit-il pas de la simple transmission d’une information d’un ministre à un autre ministre ?

Il est vrai que, sauf la pugnacité légendaire de la presse nationale, on s’explique mal comment la lettre adressée par Brice Hortefeux à Éric Besson a pu trouver le chemin de toutes les rédactions.

Si ce n’est Twitter.

— Quoi ça, Twitter ?

Et bien le ministère de l’intérieur a publié ce vendredi sur son compte Twitter une partie de l’information litigieuse : « Conjoint de la femme verbalisée en niqab au volant : B Hortefeux demande la déchéance de nationalité pour polygamie & fraude aux allocations. »

Sans vouloir exagérément chercher la bête, il me semble qu’il s’agit bel et bien de la publication d’informations relatives à la vie privée d’une personne. On doute par ailleurs que cela réponde au légitime besoin d’information du public, tel que l’entendent les juridictions françaises et européennes ; sauf à considérer, bien sûr, que l’opportunisme politique en procède.

Ce qui nous conduit à l’hypothèse de la violation d’une seconde règle de droit. A savoir le secret professionnel.

Il se trouve que la perception de l’ancienne⁶ allocation de parent isolé est une donnée confidentielle, qui fait l’objet d’un secret professionnel des caisses d’allocation familiales.

Vous me direz que ce secret pèse sur les préposés et responsables des caisses, et non pas sur le ministre de l’intérieur⁷. J’en conviens, sauf à ce que les informations ait été recueillies dans le cadre de ses attributions ministérielles.

— Comment cela ?

Et bien, on apprend opportunément que l’intéressé a fait l’objet d’une surveillance suivie lors de ses déplacements à l’étrangers. Une surveillance menée par des services qui dépendent du ministère de l’intérieur⁸, dès lors qu’il s’agit d’une question de sécurité. S’il se trouvait que les informations litigieuses⁹ ont été collectées à l’occasion de l’exercice de leur mission par les préposés du ministère de l’intérieur, ces derniers seraient tenus de les conserver secrètes. Et il en va de même du ministre qui les a connues à raison de ses responsabilités. Les révéler à des personnes non autorisées — par exemple, tout le monde — pourrait constituer une violation du secret professionnel. Un délit.

En passant, on notera que la collecte de telles informations et leur traitement devrait avoir été conduite selon les règles de la loi du 6 janvier 1978 informatique et liberté. Qui se souvient de l’épisode du fichier EDVIGE s’interrogera opportunément sur la pertinence de la collecte de données relatives aux prestations sociales¹⁰.

Au risque de passer pour désespérément déphasé d’avec la sensibilité populaire, il me semble que la façon dont de telles informations ont été obtenues et exploitées pose plus de question sur le fonctionnement de l’État que sur les risques de perversion minoritaire¹¹.

1. Faux français.
2. Des vrais français.
3. Électoral, s’entend.
4. Je l’aurais d’ailleurs publiquement partagé si je n’avais profité du soleil dominical pour déjeuner sur l’herbe.
5. Et conscient d’avoir sollicité la concentration de ses lecteurs un dimanche soir.
6. Elle est aujourd’hui versée au titre du RSA.
7. Le recel de violation de secret professionnel ne peut porter sur de seules informations. Si donc le ministre a profité d’indiscrétions, l’infraction ne sera pas constituée.
8. Ou de la défense.
9. Et en particulier celle qui sont relatives à la perception d’allocations.
10. Il pourra également méditer sur l’inquiétude de ces paranoïaques droit-de-l-hommistes qui s’inquiètent de la façon dont sont utilisées des informations collectées pour les besoins de la protection de la sécurité intérieure.
11. A lire, dans le même sens que votre serviteur, mais avec un petit piment complotiste pas désagréable à grignoter, notre ami Koz.

L’affaire des infiltrés anime le débat dans Libération et ailleurs. Un journaliste de l’agence CAPA a mené une enquête sur la pédophilie sur Internet. A cette occasion, il a été conduit à se présenter comme pédophile et a enregistré des images et conversations avec d’autres amateurs du genre. Amateurs qu’il a dénoncés aux polices canadiennes et française. Émoi dans la profession : Quid du secret des sources ? Une affaire de conscience, soutient Hervé Chabalier, directeur de CAPA Presse, qui a produit le reportage.

Dans son excellent billet, la chère Aliocha a remarquablement synthétisé le problème : d’un côté, l’obligation de dénonciation ; de l’autre, le droit du journaliste de ne pas révéler ses sources.

Le juriste, comme chacun sait, a le vice de la vétille. Et il sait noyer une question franche et brutale sous des torrents de détails. On s’y perd souvent, mais l’on est parfois conduit à chatouiller les évidences. Suivez-moi donc.

Passons les considérations déontologiques. Elles animent la polémique au sein de la gent journalistique. Mais une polémique sans conséquence, car, à la différence d’autres professions, la violation des règles déontologiques n’entraîne pour le journaliste aucune sanction disciplinaire¹. Et en fait de déontologie, il s’agit davantage d’une éthique, qui ne souffre d’autre contrainte que celle du regard d’autrui ou de l’œil intérieur de la conscience.

En revanche, les différents arguments peuvent être examinés du point de vue du droit. Ce qui n’est peut-être pas la pire manière d’envisager un problème posé en termes de devoir et de liberté.

Le débat, cependant, glisse un peu vite sur les méthodes de l’enquête infiltrée. Du point de vue du droit — comme de l’éthique, d’ailleurs — on peut en dire.

Voyons d’abord ce qu’il en est du devoir de signalement des actes pédophiles ?

En matière de dénonciation², les règles sont les suivantes :

L’article 434-1 du Code pénal impose de porter à la connaissance des autorités « un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limites les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre des crimes qui pourraient être empêchés ».

On aura observé d’abord que le texte ne punit pas pas les infractions déjà perpétrées, mais celles qui sont susceptibles d’être commise³. Par conséquent, l’obligation qu’il pose ne porte pas sur les méfaits du passé. On aura noté ensuite que le texte ne vise que les crimes, donc, les infractions passible de quinze années de réclusion ou de détention criminelle. Il s’ensuit que les agressions sexuelles autres que le viol — délits punissables de dix années d’emprisonnement maximum — échappent à l’obligation de dénonciation. Autrement dit, seuls les actes de viols sur mineurs sur le point d’être commis sont concernés par l’article 434-1.

Qu’en est-il des actes déjà commis ?

L’article 434-3 prévoit que celui qui a eu connaissance « de privations, de mauvais traitements ou d’atteintes sexuelles infligées à un mineur de quinze ans » doit en informer les autorités judiciaires ou administratives.

La notion d’atteinte sexuelle est large et couvre l’ensemble des agressions sexuelles, du viol à l’exhibition ; de même que les actes sexuels⁴ exercés sur un mineur de quinze ans sans violence ou menace⁵. En revanche, il est probable que la fabrication ou la détention d’image pornographiques de mineurs⁶, comme les propositions sexuelles⁷ faites par Internet à un mineur⁸, ne rentrent pas dans cette catégorie. Un citoyen ordinaire⁹ est donc libre de dénoncer ces délits, mais il n’y est pas tenu.

En résumé, donc. Le devoir de dénonciation porte sur les atteintes sexuelles déjà commises et les crimes susceptibles d’être commis. Le reste relève de la conscience de chacun.

Qu’en est-il du droit au secret des sources ?

Tout d’abord, ce n’est pas un devoir. Car le droit ne l’impose pas.

Il s’agit en réalité d’une immunité, qui protège le journaliste silencieux sur la source d’une information dans le cadre de la procédure pénale. Elle autorise donc le journaliste à conserver le silence sur des infractions commises ou susceptibles d’être commises¹⁰.

La notion de « source« , pour sa part, n’est pas définie. Mais une interprétation large s’impose. L’information peut provenir de l’un des acteurs de l’infraction, auteur, complice ou témoin, conscient ou non qu’il communique avec un journaliste. Il s’agit de protéger non pas les personnes du journalistes ou de l’informateur, mais l’information elle-même. Et le journaliste est seul juge de la protection qu’il octroie.

Bref, le secret des sources constitue une forme de liberté pour le journaliste¹¹. Une liberté qu’il lui est loisible d’exercer.

Bilan du conflit.

Dans l’affaire qui nous occupe, les journalistes étaient libres de taire les sources de leur information. Ce qui leur permettait d’échapper aux divers devoirs de dénonciation posés par la loi. En revanche, rien ne leur imposait de conserver le silence. Le secret des sources n’est qu’une liberté, et non un secret professionnel. Le juriste ne blâmera donc pas les dénonciations faites par le journaliste de l’agence CAPA. Il ne l’aurait pas davantage blâmé, au reste, s’il avait choisi de ne point communiquer aux autorités les informations dont il disposait. C’est affaire de conscience. Et la conscience peut fort légitimement pencher d’un côté ou de l’autre¹².

En revanche, le juriste est plus circonspect sur le principe et les méthodes de l’enquête infiltrée.

Nonobstant toute considération éthique ou déontologique sur l’efficacité — ou la nécessité — professionnelle, le journaliste obéit aux lois.

Il n’y a pas grand chose à dire sur la dissimulation de sa qualité professionnelle ou de son identité. Le droit sanctionne l’usurpation du nom ou de la qualité d’autrui, mais ne prohibe pas par principe la dissimulation¹³.

En revanche, il y a lieu de s’interroger sur l’usage de micros et de caméras cachées ; et donc, d’enregistrements réalisés sans l’accord des personnes concernées. Pour s’en convaincre, lisons l’article 226-1 du Code pénal :

Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :

1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;

2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.

Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé.

Le texte est des plus clairs. L’usage des instruments d’enregistrement du son et de l’image dans un cadre privé — lieu ou conversation — est une infraction pénale. Et sans vouloir m’avancer exagérément, il semble que l’enregistrement de conversations conduites par des journalistes infiltrés a pu répondre aux conditions posées par le texte.

Mais, protestera-t-on du côté de la presse, cette règle ne doit-elle pas céder devant les nécessités de l’information ?

Non pas. Et c’est d’ailleurs l’objet de l’article 226-2 du code pénal :

Est puni des mêmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1.

Lorsque le délit prévu par l’alinéa précédent est commis par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables.

Les règles de la procédure pénale, d’ailleurs, contrôlent strictement les opérations d’infiltration¹⁴, comme l’enregistrement de conversations privées — ou d’images dans un lieu privé. Elles font, pour commencer, l’objet d’une autorisation délivrée par un magistrat¹⁵. Elles doivent être justifiées par la poursuite d’infractions déterminées¹⁶, et leur durée est limitée. Les enregistrements sont placés sous scellés de sorte que leur intégrité est garantie.

Hors de ces conditions, les opérations d’infiltration et les enregistrements ne peuvent servir à fonder une procédure pénale. De surcroît, elles peuvent constituer le délit d’atteinte à la vie privée, car ces pratiques ne sont pas anodines. Aussi bien leur usage par la police mérite-t-il le regard attentif de la justice.

Il en va de même, me semble-t-il, pour les journalistes. Ces derniers ne peuvent, pour porter atteinte aux droits et libertés fondamentales des personnes, tirer justification des nécessités de la poursuite d’infractions. Ce n’est pas leur métier¹⁷ ; et ils n’y sont pas autorisés par la loi¹⁸. Les exigences de l’information¹⁹, pour permettre bien des choses, ne suffisent pas à justifier le partage de ces pouvoirs de police exorbitants du droit commun²⁰.

Le fait, par ailleurs, que les personnes enregistrées aient commis des faits graves²¹, n’autorise pas davantage la presse à ignorer des droits que les autorités judiciaires elles-même se doit de respecter. Et ce, qu’il s’agisse de pédophilie, du travail au noir ou de la presse people.

Les journalistes sont avant tout des citoyens²², professe Hervé Chabalier. Soit. Qu’ils se soumettent donc, après tout, aux sujétions ordinaires de la loi.

1. Comme l’interdiction d’exercer due à une suspension ou la radiation de l’ordre professionnel.
2. Nonobstant ce qu’avance Hervé Chabalier, le fait de porter une infraction dont on n’a pas été victime à la connaissance des autorités constitue bel et bien une « dénonciation ». Le mot peut paraître déplaisant à des oreilles profanes, mais c’est celui que le droit retient.
3. La jurisprudence imposait même que l’infraction soit sur le point d’être commise et n’en soit pas au stade du projet ; a fortiori de la seule intention.
4. Ils sont qualifiés d’atteinte par l’article 227-25.
5. Les agressions sexuelles ont été imposées par la violence, par des menaces, ou par surprise. Les atteintes sexuelles ont été imposées par d’autres moyens. Par exemple, la crainte révérencielle de l’enfant à l’égard d’un adulte.
6. Prévue par l’article 227-23.
7. Punies par l’article 227-22-1
8. « Ou à une personne se présentant comme telle » ; on a pensé à l’action de la police. Peut-être pas à celle de la presse d’investigation.
9. Un fonctionnaire public y est tenu par l’article 40 du Code de procédure pénale lorsqu’il est dans l’exercice de ses fonctions.
10. Cela se déduit du nouvel article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui dispose que « [l'atteinte au secret des sources] ne peut en aucun cas consister en une obligation pour le journaliste de révéler ses sources ».
11. Mais pas exactement un droit, sans quoi, il pourrait réclamer une indemnité en cas de révélation de la source par un confrère par exemple.
12. Non pas « du côté des pédophiles ou des victimes » — une bien fruste façon d’aborder la question —, mais « du côté de la diligence citoyenne ou de celui de la réserve professionnelle ». Après tout, on a vu des journalistes filmer des personnes — y compris des enfants — à l’agonie au lieu de se précipiter à leur secours. Un enjeu plus grave que celui des atteintes et agressions sexuelles.
13. Sinon en matière civile et dans le cadre contractuel, mais c’est un autre problème.
14. Elles sont définies comme le fait « pour un officier ou un agent de police judiciaire spécialement habilité dans des conditions fixées par décret et agissant sous la responsabilité d’un officier de police judiciaire chargé de coordonner l’opération, à surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès de ces personnes, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs ».
15. Il s’agit du procureur de la République ou du juge d’instruction pour l’infiltration et du juge d’instruction pour les enregistrements.
16. Et d’une certaine gravité. Il s’agit de crimes en bande organisée.
17. Notons à cet égard que les enquêteurs privés ne peuvent pas davantage s’affranchir des règles du code pénal. Par ailleurs, leur activité est contrôlée et fait l’objet d’un agrément administratif.
18. Dans ce sens, mais avec une perspective déontologique plus accusée, lisez le billet de Philippe Bilger.
19. Ce d’autant que, pour suivre Daniel Schneidermann dans sa critique, l’information n’impose pas de montrer ni de faire entendre les personnes concernées. Évidemment, c’est moins spectaculaire. Mais mais souffre-t-on pour autant d’un défaut d’information ?
20. On se souviendra, ironiquement, que les parangons du journalisme d’investigation, Woodward et Bernstein menèrent comme journalistes une enquête visant à éclairer une affaire de micros.
21. Pour ne rien dire de ceux qui ne sont passibles d’aucune poursuite.
22. « Nous sommes des journalistes, mais nous sommes avant tout des citoyens. »

La rumeur gronde sur Internet et l’on commence d’en percevoir l’écho dans la presse institutionnelle. Plus particulièrement la presse anglo-saxonne, qui frétille de gourmandise devant les noces du glamour et du pouvoir.

Quelle rumeur ?

Vous n’en saurez rien ici, ou presque.

Quelques raisons de droit pour m’en expliquer, avant de conclure sur des observations plus générales.

Ladite rumeur, donc, intéresse les relations sentimentales de personnes publiques — voire politiques.

Les informations d’ordre affectif — sentimentales ou amicales — relèvent de la vie privée des individus. Elles sont en cela protégées par l’article 9 du Code civil. Dès lors, en faire état constitue une atteinte au droit au respect de la vie privée ; ce qui expose leurs auteurs à une action en responsabilité civile, qu’ils soient à l’origine de la diffusion desdites informations, ou qu’ils se contentent de les rapporter¹.

A cet égard, le seul fait de procéder par voie de conditionnel, ou d’indiquer qu’il s’agit d’une rumeur est sans incidence sur la violation de la vie privée². En cette matière, le critère de la véracité ou de la fausseté de l’information est indifférent. Seule compte la nature des faits révélés.

Il y a, il est vrai, une limite aux restrictions ainsi imposées à la liberté d’expression : lorsque le fait révélé participe de l’information du public sur une question d’intérêt général, le droit d’informer l’emporte sur le droit à la vie privée³. Or, une question d’intérêt général peut fort bien porter sur les relations affectives entre deux personnes. Il en va ainsi, notamment, lorsque l’une d’entre elle occupe une fonction de pouvoir qu’elle peut utiliser pour favoriser l’autre. C’est la question du conflit d’intérêt, qui peut se teinter de droit pénal à l’occasion de l’exercice d’une fonction publique⁴ ou d’un mandat social⁵. Tout dépendra, donc, des fonctions respectives des différents protagonistes et de la façon dont ces fonctions peuvent intéresser le débat public.

Mais ce n’est pas tout.

Le fait de diffuser une rumeur peut constituer une diffamation, au sens de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, dès lors que les imputations portent atteinte à l’honneur ou la considération d’une personne.

Sans doute, observera-t-on, la gaudriole n’est-elle pas appréciée sur les terres de France avec la même sévérité qu’en d’autres continents. Mais il demeure que celle-ci peut affecter le crédit ou la dignité d’une personne ; ne serait-ce que parce que le comportement amoureux peut encore constituer une faute civile⁶.

Or, la rumeur exclut les faits justificatifs de la diffamation que sont l’exception de vérité et la bonne foi.

En effet, on peut faire valoir contre la diffamation que les faits rapportés sont vrais. Mais la véracité devait être établie au jour de l’acte de diffamation et ne peut être prouvée par des éléments ultérieurs.

On peut encore échapper à la condamnation en prouvant sa bonne foi, ce qui suppose, au moins, une enquête sérieuse. Osons rappeler qu’une rumeur ne procède pas, par définition, d’une enquête sérieuse.

Par conséquent, faire état d’une rumeur est au mieux indifférent quant à l’atteinte à la vie privée, et au pire une façon de s’interdire toute défense en matière diffamation⁷.

Conformément au droit de la presse, les auteurs des propos litigieux, et les éditeurs des sites qui les ont accueillis peuvent être actionnés en responsabilité. Sous cette réserve⁸ que les commentaires qui mentionneraient la rumeur sur un site de presse ou un blog n’engagent pas a priori la responsabilité de l’éditeur. En effet, dispose l’article 93‑3 de la loi n° 82‑652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle :

Lorsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message.

Autrement dit, les sites de presse n’engagent pas leur responsabilité pour les commentaires du public ; sauf à ne pas avoir fait diligence pour les retirer. En revanche, demeure la question des blogs hébergés sur un site de presse, où se pose la question du contrôle éditorial. Il me semble que si ledit blog est librement administré par son auteur, il a le même statut que les commentaires. En revanche, s’il fait l’objet d’une éditorialisation — par exemple, s’il apparaît sur la page d’accueil — la responsabilité du site serait engagée.

Ceci, bien sûr, ne dispense pas mes bons lecteurs de procéder avec la plus grande circonspection. J’ai la censure facile en matière de diffamation et de vie privée.

Quelques observations générales pour conclure.

Si la rumeur, comme on se plaît à le souligner, a surgit sur twitter (Et par extension, sur Internet.)), elle n’y est pas née. Il semble qu’elle ait mariné quelques semaines dans les salles de rédaction avant de germer sur Internet.

Il est un fait que la rumeur n’est pas étrangère à la presse. Une brève expérience m’a d’ailleurs convaincu que les salles de rédaction leur offraient un réceptacle accueillant. Elle n’en sortaient guère, cependant, sinon pour nourrir les dîners en ville comme autant de liqueurs.

Désormais, cependant, il est bien rare que la rumeur résiste au confinement aristocratique de la presse. C’est tout à la fois regrettable et rassurant.

Regrettable, car on ne saurait se louer d’une diffusion industrielle des vices de l’information.

Rassurant, car il est désormais peu probable que les informations, les plus nourrissantes comme les plus fétides, puissent échapper à la connaissance du public.

1. Par exemple, en re-twittant la rumeur.
2. Voyez par exemple, Civ. 2e, 18 mars 2004 [1] [2] et [3].
3. Étant entendu que la seule curiosité dudit public ne peut suffire à caractériser l’intérêt général. Voyez par exemple, cet ancien billet.
4. C’est la prise illégale d’intérêt.
5. C’est l’abus de biens sociaux.
6. Ou parce que la victime de la faute peut souffrir d’humiliation.
7. #fail, devrais-je twitter.
8. issue de à la loi création et Internet, dite « HADOPI ».

Une étudiante s’était présentée à l’Université vêtue d’une mini-jupe ; ce qui a suscité les quolibets et insultes de ses camarades. Ainsi que son exclusion pour cause d’atteinte à la dignité académique et à la moralité.

L’anecdote a provoqué le trouble dans une opinion politique brésilienne généralement fort libérale en la matière. Elle suscite, en marge, quelques questions sur les rapports qu’une société entretient quant à l’exposition du corps de l’autre.

Sur le fond, le problème résulte du conflit entre une liberté civile et les droits des tiers..

Concernant la liberté civile, il s’agit de celle de se vêtir ou de se dévêtir. Cela résulte du droit au respect de la vie privée, qui organise la protection de l’individu sur les éléments de son intimité ; avec, en corollaire, le droit d’exposer ladite intimité.

Du côté des droits des tiers, il y a bien sûr l’ordre public, qui vise à éviter les troubles causés à la société ; mais aussi de façon plus fugitive et incertaine, une forme de protection contre les troubles causés à l’âme par les comportements d’autrui. Ce que l’on appelle l’offense, lorsqu’elle porte atteinte à l’honneur. Ou l’indécence, lorsqu’elle heurte la pudeur.

Sur le plan de l’ordre public, on ne compte plus les règlements qui préviennent l’exposition de la nudité. Le cinéma national, dans la richesse de son exception culturelle, s’en est d’ailleurs fait l’écho sous forme comique¹ en mettant en scène le combat des forces de l’ordre contre la licence des mœurs d’une station balnéaire méditerranéenne.

En matière pénale, c’est l’article 222-32 du Code pénal qui réprime l’exhibition sexuelle² :

L’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

On le voit, la répression vise sur une forme de contrainte exercée sur autrui par le seul fait de se montrer. Mais encore la nudité doit-elle faire intervenir le sexe. Au reste, l’exhibition sexuelle est punie au titre des agressions sexuelles.

En matière privée, la question est plus délicate. Ce n’est plus une exhibition brutale de son intimité, mais l’exposition plus ou moins étendue de parties de son corps. Ce n’est plus exactement du sexe — quoiqu’il soit, d’une façon ou d’une autre, en suspens — mais de la séduction.

En principe, le droit au respect de la vie privée protège la licence (dé-)vestimentaire dans le cadre des relations privées. Mais il peut advenir que les relations sociales imposent d’autres sujétions.

Il en va ainsi du cadre scolaire. Les autorités de l’établissement sont fondées à proscrire les tenues provocantes dans le règlement intérieur. Il en irait de même, peut-on penser, dans le cadre universitaire.

Les relations de travail, encore, font émerger des tensions sur la licence vestimentaire. Un arrêt de la Cour d’appel de Nancy en date du 29 novembre 1982 a pu estimer justifié le licenciement d’une salariée « venue au travail porteuse d’un chemisier transparent sur une poitrine nue alors que loin de cacher quoi que ce soit, cette étoffe transparente ne faisait qu’accentuer le caractère accrocheur de la tenue adoptée par la jeune femme« . Il faut dire, pour la bonne forme, que l’employeur avait déjà averti cette dernière d’éviter les accoutrements aguicheurs. De fait, l’employeur — comme, peut-on le penser, les autorités disciplinaires d’un établissement d’enseignement — peut intervenir pour faire cesser les comportements susceptibles de créer un trouble dans l’entreprise.

Bien sûr, la mesure du trouble dépend des circonstances de temps et de lieu. Il va de soit que la tenue vestimentaire d’une aide comptable n’est pas la même que celle d’une danseuse de cabaret³. L’employeur, encore, ne saurait juger du comportement de ses employés sur une plage publique ou dans un lieu de divertissement. En réalité, la question du trouble doit s’apprécier objectivement. Ce qui n’est pas la moindre des difficultés.

Une autre difficulté résulte de la divergence entre un trouble objectif — comme celui causé au sein de l’université brésilienne — et la nécessaire protection des libertés fondamentales. Il ne s’agit pas que le trouble d’une population serve à justifier la permanence d’atteintes trop pesantes aux droits des individus. Quelques centimètres de chair peuvent paraître anodins, mais qu’en serait-il de la couleur de cette chair ? S’il avait été tenu compte du trouble causé par l’inscription de James Meredith à l’Université de Mississippi, y serait-il entré ?

Alors, l’on pourra se gausser à merci de cette communauté universitaire rétrograde du Brésil, mais l’on oubliera pas que les femmes sont invitées à se couvrir les épaules en entrant à Saint-Pierre de Rome. Ce que peu — je n’en suis pas — trouvent choquant.

1. A défait d’être drôle.
2. Autrefois, l’ancien article 330 réprimait l’outrage public à la pudeur, qui n’exigeait pas nécessairement que le lieu d’exhibition fut accessible au public.
3. Dont l’exposition de la poitrine représente, pour le coup, une obligation professionnelle.

De même qu’on ne remerciera jamais assez lesdits people pour l’acharnement avec lequel ils alimentent de leurs futilités les plus austères recueils de jurisprudence

C’est avec un certain à propos que la Cour européenne des droits de l’homme a rendu un arrêt important en matière de vie privée. A l’heure où, sur les plages de France, on se gorge de soleil et de potins sur les vedettes, elle vient de condamner deux positions tenues en France par la Cour de cassation.

Nous sommes en 1996. A ma droite, Johnny Hallyday, résident suisse et animateur de fêtes nationales. A ma gauche, Ici Paris, organe de la presse « du cœur », éditée par Hachette Filipacchi.

Le magazine publia une enquête sur les difficultés financières de l’artiste-interprète et les activités promotionnelles auxquelles il devait se livrer pour y répondre. L’article était illustré de photographies publicitaires vantant des produits auxquel Johnny Hallyday avait accepté de prêter son nom et sa gloire¹.

L’affaire vint en Cour de cassation, qui rendit son arrêt le 30 mai 2000. Elle y tenait les deux positions suivantes :

1. L’autorisation donnée par une personne à l’exploitation de son image est strictement limitée par la finalité de cette exploitation. En l’occurrence, Johnny Hallyday avait accepté l’utilisation de ses photographies dans un but publicitaire, et pas pour l’illustration d’un reportage le concernant.

2. La divulgation d’informations par la personne intéressée n’autorise pas un tiers à les publier à nouveau.

La Cour confirma sa position dans une seconde décision en date du 23 septembre 2004² :

[E]n retenant, d’une part l’existence d’une atteinte au respect de la vie privée, du fait que les informations publiées portaient non seulement sur la situation de fortune, mais aussi sur le mode de vie et la personnalité de M. X…, sans que leur révélation antérieure par l’intéressé soit de nature à en justifier la publication et, d’autre part en retenant l’existence d’une atteinte au droit exercé sur l’image du fait que la publication des photographies ne respectait pas la finalité visée dans l’autorisation donnée par l’intéressé, la cour d’appel de renvoi a statué en conformité de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie.

Hachette Filipacchi porta le litige devant la Cour européenne des droits de l’homme, qui statuait aujourd’hui.

La cour commence par rappeler un principe fondamental des conflits entre liberté d’expression et droit au respect de la vie privée :

Dans le cas d’espèce, la Cour est amenée à trancher le conflit de droits fondamentaux existant en l’espèce entre, d’une part, le droit de la requérante à la liberté d’expression (qui englobe celui du public à être informé) et, d’autre part, le droit au respect de la vie privée du chanteur. Il s’agit là de droits fondamentaux qui méritent a priori un égal respect, ce qui amène la Cour à examiner l’ensemble de la situation et à vérifier si les autorités internes ont ménagé un juste équilibre entre ces deux droits et libertés protégés par la Convention.

Vous l’avez compris, la Cour estime que le juste équilibre n’a pas été ménagé.

En quoi ?

La Cour commence par souffleter légèrement le magazine.

Ce dernier s’était efforcé de faire valoir que l’article traitait d’une question « d’intérêt général« , ce qui doit conduire à renforcer la liberté d’expression.

Quel intérêt général ?

Et bien Hachette Filipacchi entendait faire reconnaître que le texte soulevait un débat « relatif à la vie culturelle et à l’actualité de la musique en particulier« .

Une conception bien extensive, que la Cour ne manque pas d’écarter :

Elle considère néanmoins que, bien que la requérante tente de rattacher le sujet traité à une question d’intérêt général – la vie culturelle française – l’article litigieux et les photos l’accompagnant, qui se concentrent sur les difficultés financières supposées du chanteur et sur la façon dont il exploitait son nom et son image, ne peuvent être considérés comme ayant participé ou contribué à un « débat d’intérêt général » pour la collectivité, au sens donné par la jurisprudence de la Cour.

Au reste, la Cour rappelle que la liberté d’expression — et celle de la presse qui en est le corollaire — ne s’apprécie pas en fonction de la qualité de celui qui s’exprime, mais en fonction de son discours. Autrement dit, la presse n’a pas, en tant que telle, de privilège particulier. En particulier lorsqu’elle limite son intérêt à la vie des vedettes.

[S]i l’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine, en particulier, du discours politique (…) et, de façon plus large, dans des domaines portant sur des questions d’intérêt public ou général, il en est différemment des publications de la presse dite « à sensation » ou « de la presse du cœur », laquelle a habituellement pour objet de satisfaire la curiosité d’un certain public sur les détails de la vie strictement privée d’une personne.

Pour autant, cela ne signifie pas que la presse du cœur ne puisse se prévaloir de la liberté d’expression.

En l’occurrence, la première question portait sur les images de Johnny Hallyday reproduites dans le magazine. Il s’agissait de savoir si l’autorisation donnée par l’artiste avait été détournée.

La Cour de cassation française en avait jugé ainsi, estimant à raison que Johnny Hallyday avait donné son autorisation pour une utilisation publicitaire déterminée et pour aucune autre. C’est une interprétation stricte du consentement de la personne. Elle est fondée sur l’idée que l’image est un droit de la personnalité qui ne peut souffrir d’atteinte, sauf le consentement de l’intéressé³. Le consentement, donc, n’est donné que pour un usage restreint et se limite strictement à ce qui a été stipulé.

La Cour de Strasbourg estime pour sa part que le « détournement » du consentement ne se conçoit d’une utilisation abusive. Par exemple, vous acceptez d’associer votre image dénudée à la promotion d’un produit pharmaceutique, mais pas à celui d’un site pornographique. Dès lors que la finalité générale de l’autorisation a été respectée, cependant, il n’y a pas lieu de restreindre la liberté d’expression.

La Cour considère surtout que ces clichés n’étaient ni dénaturés, ni détournés de leur finalité commerciale, puisqu’ils illustraient, de manière certes critique, l’information du journal selon lequel le chanteur, pour satisfaire ses besoins financiers, vendait son image au profit de produits de consommation divers et variés – produits dont les lieux de vente étaient au demeurant indiqués par le magazine lui-même.

Autrement dit, si j’utilise l’image  d’une personne pour illustrer un propos sur l’activité qu’elle représente, je ne dois pas être condamné pour atteinte au droit à l’image.

Ce qui ne signifie pas que je peux utiliser librement toutes les images pour illustrer mon propos. Car demeure l’épineuse question des droits d’auteur — du photographe ou de l’illustrateur — qui ne sont pas réglés par cette décision⁴.

La seconde question était celle de la redivulgation des informations.

La Cour de cassation française se refuse à admettre que des informations divulguées par une personne sur sa vie privée lui échappent tout à fait. Sans doute, admet-elle, le dommage subi en cas de redivulgation est moins grand puisque les informations étaient déjà connues. Mais comme elles relèvent de la vie privée de la personne, il appartient exclusivement à cette dernière de les divulguer à nouveau. C’était une position de principe.

La Cour EDH ne retient pas cette analyse.

[L]es informations, une fois portées à la connaissance du public par l’intéressé lui-même, cessent d’être secrètes et deviennent librement disponibles.

(…)

Dans la mesure où la requérante a repris, sans les déformer, une partie des informations librement divulguées et rendues publiques par le chanteur, notamment dans son autobiographie, sur ses biens et sur la façon dont il employait son argent, la Cour est d’avis que celui-ci ne conservait plus une « espérance légitime » de voir sa vie privée effectivement protégée.

Voici une pierre jetée dans le jardin du droit à l’oubli.

Désormais⁵, la redivulgation d’informations sera licite par principe. Pour y faire échec, il faudra donc démontrer l’abus. Ce sera, par exemple, l’intention de nuire⁶.

Une précision, toutefois.

Ce n’est pas parce que des informations sont rendues publiques qu’il est possible de les publier à nouveau. L’auteur de la divulgation initiale doit être la personne intéressée elle-même. Sans quoi, il serait possible de rediffuser à merci des informations publiée de façon illicite en soutenant qu’elles ont perdu leur caractère secret. Cet argument, souvent utilisé pour donner écho à quelque croustillance de célébrité, ne saurait prospérer devant les juges. Ce n’est pas parce que le mal est fait qu’il faut y verser du sel.

1. Ah, qui ne se souvient du capiteux « retiens la nuit« , parfum pour hommes.
2. Rendue sur pourvoi contre l’arrêt de renvoi : La cour de cassation, lorsqu’elle casse le jugement qui lui est soumis, ne se saisit pas des faits. Elle doit, en principe, renvoyer devant une juridiction de niveau égal à celle dont la décision a été cassée. C’est à cette juridiction de renvoi de prendre la décision définitive. Cette décision est également susceptible de faire l’objet d’un pourvoi.
3. Et l’illustration d’un évènement d’actualité.
4. C’est la raison pour laquelle vous n’aurez pas l’illustration du parfum « Que je t’aime… » Il faudra un jour que la Cour se penche sur ce problème.
5. Si la jurisprudence française s’aligne sur la jurisprudence européenne, ce qui est de coutume
6. Mais cette intention de nuire ne pourra être caractérisée par la seule dimension critique du texte, comme le souligne la Cour.

Cette requête est fondée sur l’atteinte à l’intimité de la vie privée protégée par l’alinéa 2 de l’article 9 du Code civil :

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé.

Le retrait des kiosques est une mesure particulièrement grave en ce qu’elle compromet la liberté de la presse. Cependant, elle peut être ordonnée lorsqu’il a été porté une atteinte significative à l’intimité de la vie privée et qu’il s’agit d’une  mesure nécessaire. Entendez par là qu’elle se trouve seule en mesure de remédier à l’atteinte.

Autant de difficultés qui détermineront le succès ou l’échec de la demande.

Première difficulté : l’atteinte à l’intimité de la vie privée.

Le non juriste peut s’étonner de ce que la publication d’une photographie d’une victime défunte constitue une atteinte à l’intimité de la vie privée des membres de sa famille. Cela résulte d’une ligne jurisprudentielle originale.

La vie privée et l’image sont protégées par le droit reconnu par l’article 9 du Code civil. Mais cette protection cesse à la mort de la personne et son caractère éminemment personnel exclue que les héritiers en deviennent titulaires¹ :

[L]e droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de la personne concernée, seule titulaire de ce droit.²

La Cour de cassation a cependant retenu l’atteinte à la vie privée lors de la publication des photographies du cadavre de François Mitterrand et du Préfet Érignac. Dans la première espèce, la Chambre criminelle avait admis le délit pénal, sans s’expliquer clairement sur les titulaires du droit. Dans la seconde décision, la Première chambre civile valide l’insertion d’un communiqué ordonné par une Cour d’appel sur le fondement de l’atteinte à l’intimité de la vie privée. On a pu donc en déduire que la photographie d’un défunt pouvait violer l’article 9 du Code civil, mais en ce qu’il protégeait l’intimité de la vie privée des ses proches. Cependant, la jurisprudence n’est pas des plus solides, ni des plus limpides.

Seconde difficulté : la liberté de la presse.

Il relève de la liberté de la presse de publier des photographies ou des informations qui portent atteinte à la vie privée des individus et à leur droit à l’image.

Les juges français exigent cependant que l’atteinte soit justifiée par un évènement d’actualité, soit qu’il soit relaté, soit qu’il soit illustré. C’est ainsi que la publication de la photographie de la victime d’un attentat est licite dès lors qu’elle est « dépourvue de recherche du sensationnel et de toute indécence et [qu'elle] elle ne port[e] pas atteinte à la dignité de la personne représentée« .

A l’inverse, si la personne est représentée dans une situation dégradante, l’atteinte à la dignité de la personne vient renforcer la protection de la vie privée. Ce qui était le cas dans l’affaire Érignac :

[A]yant retenu que la photographie publiée représentait distinctement le corps et le visage du préfet assassiné, gisant sur la chaussée d’une rue d’Ajaccio, la cour d’appel a pu juger (…) que cette image était attentatoire à la dignité de la personne humaine, [et] qu’une telle publication était illicite.

Qu’est est-il dans le cas du jour ?

Selon Libération, « [l]e cliché montre Ilan Halimi, pistolet sur la tempe, le visage masqué par un scotch argenté, les poignets entravés, un quotidien posé sur le torse« .

Il ne fait guère de doute, selon moi, que la représentation d’une personne entravée et menacée est contraire à la dignité humaine, telle que la retient la jurisprudence française.

Ajoutons à cela que la photographie figure dans le dossier d’instruction³ et se trouve donc couverte par le secret de l’information. En sorte que les conditions d’obtention du document litigieux flirtent avec la légalité.

Il y a donc des raisons de juger qu’une telle publication est contraire ensemble au droit au respect de la vie privée et à la dignité.

Cela justifiera-t-il le retrait des kiosques.

C’est la troisième difficulté.

Il s’agit, rappelons-le, d’une mesure grave.

Mais là n’est pas le principal. On aurait pu admettre que le magazine fut interdit car cette mesure pouvait prévenir le trouble manifestement illicite. En revanche, il y a lieu de s’interroger sur son opportunité dès lors que la photographie a déjà fait l’objet d’une large diffusion.

Ainsi, la Cour de cassation avait estimé que la cessation de la diffusion de l’ouvrage du Docteur Gubler sur François Mitterrand pouvait se justifier⁴. Mais la Cour européenne des droits de l’homme⁵, en condamnant la France pour cette interdiction, relevait notamment que les informations litigieuses avaient été diffusées dans les médias et avaient donc perdu une part de leur caractère confidentiel, de sorte que le maintien de l’interdiction ne se justifiait pas.

La Cour considérait cependant que ces informations présentaient un intérêt pour le débat public, ce qui n’est probablement pas le cas ici.

Bilan de l’affaire.

Il est fort probable que l’atteinte sera retenue, à la vie privée, comme à la dignité de la personne.

Il est possible que le juge des référés ordonne le retrait des kiosques, mais il pourrait se contenter d’exiger la publication d’un communiqué.

1. Sauf en ce qui concerne les aspects purement patrimoniaux, par exemple, en matière d’image.
2. Civ. 1e, 14 décembre 1999.
3. D’après Libération.
4. Il s’agit de l’arrêt Civ. 1e, 14 décembre 1999 précité
5. Plon contre France, 18 mai 2004.