L’assemblée examine ce jour un projet de résolution réaffirmant la position abolitionniste de la France en matière de prostitution qu’il sera bien difficile de ne point voter, sauf à passer pour un réactionnaire phallocrate.

Une résolution est un texte destiné à exprimer une position d’ordre politique ou éthique. Il ne présente aucun caractère contraignant¹ et participe de ce que l’on appelle la soft law, ou  »droit mou« , selon une traduction qui en dit beaucoup sur la considération dans laquelle la doctrine française tient ce genre de procédé. Il s’agit donc, comme le veut la meilleure tradition nationale, de proclamer à s’en briser les cordes vocales avant d’aller s’émouvoir de sa propre grandeur à la buvette, assuré(e) que rien ne changera vraiment.

Tout ceci, donc, n’est que théâtre.

Le texte, cependant, mérite quelque attention, car il trahit un esprit brutal, imperméable au discernement et à la nuance. Et la fadeur inepte de la position adoptée est largement compensée par la bêtise outrancière de ses justifications. Ce qui n’est pas nécessairement une surprise.

Trois arguments sont essentiellement avancés contre la pratique de la prostitution².

1. La prostitution est contraire à l’égalité des hommes et des femmes.

2. La prostitution est une forme de violence.

3. La prostitution est une forme de patrimonialisation du corps humain.

Le premier argument repose sur une considération de fait :

Considérant que la prostitution est exercée essentiellement par des femmes et que les clients sont en quasi-totalité des hommes, contrevenant ainsi au principe d’égalité entre les sexes.

Ceci, démontres, selon les motifs,  la « réalité sexuée de la prostitution« . On veut bien en convenir. Mais en observant que la prostitution n’est pas la seule « réalité sexuée », loin s’en faut. Il est des professions qui sont assurées quasi-exclusivement par les femmes³ ; d’autres par des hommes. Certaines clientèlesencore, sont exclusivement masculines ou féminines.

Mais que faut-il en conclure du point de vue du droit ?

La lutte contre l’inégalité des sexes implique rarement de supprimer la réalité en cause. Imagine-t-on de lutter contre la sur-représentation des femmes parmi les infirmiers en supprimant les infirmiers ?

En réalité, la réponse la plus fréquente à ce genre de considération conduit à envisager des façon d’assurer une plus grande mixité. De sorte qu’en toute bonne logique, le constat d’une « réalité sexuée » devrait conduire le législateur à encourager le recours de femmes à la prostitution masculine et non pas en souhaiter la disparition.

Le second argument établit un lien entre la violence et la prostitution :

Considérant que les agressions sexuelles, physiques et psychologiques qui accompagnent le plus souvent la prostitution portent une atteinte particulièrement grave à l’intégrité du corps des personnes prostituées.

Passons sur le postulat paranormal selon lequel une agression psychologique peut entraîner une atteinte à l’intégrité du corps⁴ et intéressons-nous à l’argument sous-jacent : la prostitution est une activité risquée. Notez que malgré un certain louvoiement dans les motifs⁵, que la violence est présentée comme l’accessoire de la prostitution ; mais la prostitution n’est pas en elle-même une violence.

A cet argument de la violence accessoire — mais contingente— il est aisé de répondre que l’autorité publique a beau jeu de se défausser de ses obligations. Ce n’est pas parce qu’il existe un risque de violence à l’occasion d’une activité quelconque, que cette activité doit être interdite. Lorsque le Gouvernement français a fait valoir que le travail de nuit des femmes accroissait le risque d’agression à leur égard, la Cour de justice de communautés européennes lui a sèchement répondu que la prévention des agressions pesait sur l’autorité publique et qu’il ne lui appartenait pas de s’en décharger par une atteinte aux droits des tiers⁶. Autrement dit, ce constat du risque de violence accessoire, devrait conduire les autorités à assurer un cadre plus sécurisant à l’activité de prostitution, et non à la rejeter dans une ignorance légale⁷ propice à l’exacerbation de la fragilité des conditions. C’est pourtant la leçon qu’en tire la résolution en concluant grâce à un saut logique des plus périlleux que « la prostitution ne saurait en aucun cas être assimilée à une activité professionnelle »⁸.

Allons enfin au troisième argument : celui de la patrimonialisation du corps humain.

Considérant que la non patrimonialité du corps humain est l’un des principes cardinaux de notre droit et qu’il fait obstacle à ce que le corps humain soit considéré, en tant que tel, comme une source de profit.

Il est des circonstances devant lesquelles l’âme humaine hésite, étirée de toute part par des sentiments fugitifs. Consternation, stupéfaction, hilarité ? Tout ensemble ?

Bien, pour le dire rapidement, la non patrimonialité du corps humain s’oppose à des actes qui auraient pour effet permettre l’établissement d’un droit de propriété sur le corps humain. On ne peut donc transférer la propriété de son corps ou de ses éléments. En revanche, il est tout à fait loisible d’en tirer profit par son exploitation, comme le font les sportifs, les mannequins et… tous ceux qui exercent leur force de travail de façon physique. Que l’exploitation du corps intéresse le sexe ou d’autres parties du corps humain est, de ce point de vue, tout à fait indifférent à la loi. Autrement dit, l’argument fondateur est d’une triste inanité. Il est cependant asséné avec la solennité des animateurs de fêtes foraines.

Et tout ceci pour quoi ?

Eh bien, après avoir laissé entendre que la prostitution constitue en elle-même une atteinte à la patrimonialité du corps humain, une violence faite aux femmes et une atteinte à l’égalité des sexes — rien que cela — la résolution se prononce pour… « un changement progressif des mentalités et un patient travail de prévention, d’éducation et de responsabilisation des clients et de la société toute entière« .

Oui, c’est cela la résolution en politique⁹.

1. Ce qui ne signifie pas nécessairement qu’il n’aura aucun effet juridique. Ne serait-ce, par exemple, que pour éclairer le juge sur l’interprétation de dispositions en vigueur, ou participer à la motivation d’actes administratifs, tels que des mesures de police.
2. Ainsi résumé dans l’énoncé des motifs : « Comment ne pas voir que ces constats heurtent frontalement nos principes les plus fondamentaux : la non-patrimonialité et l’intégrité du corps humain ainsi que l’égalité entre les sexes et la lutte contre les violences de genre ? ».
3. Comme aides-soignant, infirmier, ou assistant de direction.
4. Je ne nie pas, cependant, que l’idée de la prostitution comme un entraînement au côté obscur de la Force présente une forme de séduction intellectuelle non négligeable.
5. « [R]ien ne fait obstacle à l’objectif d’une société libérée de cette violence que constitue la prostitution. »
6. C.J.C.E., 25 juillet 1991, arrêt C-345/89, STOECKEL : « En ce qui concerne les risques d’ agression, à supposer qu’ ils soient plus grands la nuit que le jour, des mesures appropriées peuvent être adoptées pour y faire face sans porter atteinte au principe fondamental d’ égalité de traitement entre hommes et femmes« .
7. Voire la prohibition.
8. Je concède ici omettre l’argument de la contrainte, mais faut-il vraiment rappeler que la liberté du travail suppose le droit de ne pas exercer une profession ? De sorte que la reconnaissance de la prostitution comme activité professionnelle n’aurait pas comme implication de légitimer les diverses contraintes et violences quoi peuvent s’exercer sur les personnes qui l’exercent.
9. Et je passe sur « la notion de besoins sexuels irrépressibles renvoie à une conception archaïque de la sexualité qui ne saurait légitimer la prostitution, pas plus qu’elle ne justifie le viol« , qui aurait mérité d’être éclairé par la question de la sexualité des détenus, notamment au regard de la position de la Cour européenne des droits de l’homme ne la matière.

Deux époux, mariés depuis 1961 sous le régime de la communauté légale, en vinrent à demander le divorce. Plus précisément, l’époux engagea une procédure de rupture contentieuse en invoquant la faute de sa femme, qui avait abandonné le domicile conjugal.

Celle-ci fit valoir les violences exercées contre elle pour solliciter en retour que le divorce fût prononcé aux torts exclusifs de son mari.

La Cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt du 7 octobre 2008, refusa de faire droit à l’épouse et prononça le divorce aux torts partagés. Elle considérait les violences exercées par l’époux comme une violation grave ou répétée des obligations nées du mariage ; et ainsi en allait-il de l’abandon du domicile conjugal par l’épouse, de même que l’usage du compte commun qu’elle avait poursuivi après ce départ. Bref, chacun avait commis des fautes ; il s’en suivait que le divorce résultait de leurs fautes réciproques : torts partagés.

Mais l’épouse ne l’entendait pas ainsi.

Elle forma un pourvoi devant la Cour de cassation en reprochant à la Cour d’appel de ne pas avoir fait le lien entre les violences exercées contre elle et la rupture de la vie commune dont elle était à l’initiative. Comment, en effet, continuer de vivre sous le toît de celui qui porte atteinte à votre intégrité physique ?

Réponse lapidaire de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 novembre 2009 :

[E]n prononçant le divorce des époux X… Y… à leurs torts partagés, les juges du fond ont nécessairement estimé que les faits imputables à l’épouse n’étaient pas excusés par le comportement de son conjoint.

Autrement dit. Le départ de l’épouse n’est pas dû aux violences commises par l’époux.

Un détour par le droit du divorce pour faute, avant d’en revenir à la présente décision.

Le divorce pour faute est une procédure contentieuse fondée sur l’article 242 du Code civil :

Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.

La faute, donc est constituée par une « violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage« . Quelles sont ces obligations ?

Elles sont énoncées à l’article 212 et 215 du Code civil, que le maire lit aux futurs époux lors de la cérémonie du mariage :

Art. 212. Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance.

Art. 215. Les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie.

La résidence de la famille est au lieu qu’ils choisissent d’un commun accord.

De l’obligation de respect — formalisée par une loi n°2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs ¹ — , on déduit que la violence conjugale² pouvait constituer une faute justifiant le divorce pour faute.

De l’obligation de résidence commune, il résulte que l’époux qui quitte le domicile familial commet une faute susceptible de justifier le divorce.

Qu’en est-il lorsque deux époux invoquent l’un et l’autre des fautes ?

La question est réglée par l’article 245 du Code civil :

Les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce.

Ces fautes peuvent aussi être invoquées par l’autre époux à l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés.

Ce texte dit deux choses.

D’abord —  mais dans le désordre — les fautes de l’un et de l’autre entraînent un divorce dit « aux torts partagés« . L’un n’est pas davantage que l’autre responsable de l’échec du mariage.

Ensuite — toujours dans le désordre — les fautes de l’un des époux peuvent excuser celles de l’autre. Si la faute que je commets est la conséquence de celle qu’à commis l’autre, alors ma faute est excusable. De sorte que les torts ne sont pas partagés, mais exclusifs.

C’est ce que soutenait l’épouse : en clair, l’abandon du domicile conjugal n’est une faute que dans la mesure où elle ne se justifie pas par le comportement de l’époux. En l’occurrence, des violences.

Telle n’est pourtant pas la position de la Cour de cassation, suivant en cela la Cour d’appel de Toulouse.

Pour faire bonne mesure, écartons la Cour de cassation. Juge du droit — et non du fait — elle n’a pas à se prononcer sur le lien entre les fautes réciproques. La cour d’appel, pour sa part, l’a exclu « nécessairement« , puisqu’elle a prononcé le divorce aux torts partagés en faisant mention expresse de l’abandon du domicile.

Est-ce à dire — comme le titre de ce billet le suggère — que les juges refusent à la femme battue de rompre la vie commune avec l’époux violent ?

Non pas. Un arrêt de la Cour de cassation en date du 25 novembre 1999 a ainsi écarté les conditions posées par la cour d’appel, qui exigeait que les violences fussent « concomitantes » à l’abandon de domicile et aient placé l’épouse dans un « état de nécessité« . Autrement dit, il était loisible à la cour d’appel d’excuser la faute de l’épouse par celles de l’époux. Ce qui aurait conduit au divorce aux torts exclusifs.

Ce que l’on constate, cependant, c’est que la jurisprudence est fort réticente à faire des violences un fait justificatif péremptoire de l’abandon de domicile par l’un des époux. Il faut y voir l’importance accordée à la « vie commune« , substance du mariage. Conception peut-être surannée à une époque où la violence semble être passée au premier rang des préoccupations individuelles³.

Toujours est-il que la question du titre mérite d’être à nouveau posée :

— La fuite du domicile conjugal est-elle toujours justifiée par la violence de l’époux ?

Et la réponse est « non ».

Pour la bonne bouche, j’achève ce billet en m’interrogeant sur la question du compte joint des époux.

La Cour d’appel de Toulouse avait pu estimer que l’usage du compte par l’épouse après son départ constituait une faute. Je concède ici un trouble.

Le compte joint n’a pas pour cause nécessaire le mariage. Il ne s’agit pas d’une obligation des époux ; et pas davantage la technique bancaire du compte joint n’est-elle réservée aux époux. De sorte que les aléas de la vie maritale ne devraient pas affecter son fonctionnement.

Au reste, l’abandon du domicile conjugal, fut-il suivi d’une procédure de divorce, ne met pas fin⁴ aux obligations des époux. Et pas davantage aux droits patrimoniaux de l’un et l’autre.

Or, notre couple déchiré se trouvait marié sous le régime de la communauté légale. Ce qui signifie que les revenus de l’un et de l’autre entrent dans le patrimoine commun, et que l’un et l’autre peuvent en faire usage jusqu’à la dissolution du lien matrimonial. Je ne vois donc guère pourquoi les prélèvements de l’épouse sur le compte joint peuvent constituer en tant que tels, une violation grave des obligations nées du mariage. Sauf bien sûr à imaginer un quelconque détournement, qui n’est pas allégué dans l’espèce.

La réserve de la Cour de cassation sur ce point me paraît donc pour le moins curieuse, nonobstant le renvoi opportun à la souveraineté des pouvoirs du juge du fond.

1. Pas de panique, cependant : l’obligation de respect était imposée aux époux avant même la loi de 2006, qui n’a fait qu’entériner la jurisprudence en vigueur.
2. ou les insultes.
3. A raison, sans doute.
4. Du moins avant l’ordonnance de non conciliation qui prévoit des mesures provisoires.